mercoledì 28 novembre 2012

PAGAMENTO NELLE TRANSAZIONI COMMERCIALI


Il Consiglio dei Ministri del 31/10/2012 ha approvato il DECRETO LEGISLATIVO 9 novembre 2012, n. 192 (in G.U. n. 267 del 15 novembre 2012 - in vigore dal 1° gennaio 2013) - Modifiche al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, per l'integrale recepimento della direttiva 2011/7/UE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, a norma dell'articolo 10, comma 1, della legge 11 novembre 2011, n. 180.
Tale decreto legislativo, che recepisce la direttiva 2011/7/UE sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali tra imprese, e tra P.A. e imprese, attua la delega conferita al Governo con l’articolo 10 della L. 180/2011, Statuto delle imprese.
Nonostante il termine per il recepimento della direttiva sia fissato al 16/03/2013, il Governo ha voluto provvedere ad una sua attuazione anticipata dal 01/01/2013 in considerazione della importanza della normativa nonché dell'opportunità peculiare di garantire, in questo momento, le imprese e più specificatamente le piccole e medie imprese.
L’Italia si dota, così, in anticipo sui tempi europei di una più rigorosa disciplina per contrastare i ritardi di pagamento, in particolare per quanto riguarda le Pubbliche Amministrazioni. Sono così assicurati termini certi di pagamento: di norma 30 giorni, che non possono comunque superare i 60, consentiti solo in casi eccezionali. E' prevista, altresì, una maggiorazione del tasso degli interessi legali moratori, che passa dal 7% all’8% in più rispetto al tasso fissato dalla BCE per le operazioni di rifinanziamento.
Per quanto riguarda i rapporti tra imprese, il decreto legislativo dispone un regime rigoroso stabilendo che il termine di pagamento legale sia di 30 giorni e che termini superiori a 60 giorni possano essere previsti solo in casi particolari e in presenza di obiettive giustificazioni.
La disciplina del decreto legislativo si applicherà ai contratti conclusi a partire dal 01/01/2013.

Art. 1 Modifiche al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231
1. Al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, recante attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) l'articolo 1 è sostituito dal seguente:
«Art. 1 (Ambito di applicazione). - 1. Le disposizioni contenute nel presente decreto si applicano ad ogni pagamento effettuato a titolo di corrispettivo in una transazione commerciale.
2. Le disposizioni del presente decreto non trovano applicazione per:
a) debiti oggetto di procedure concorsuali aperte a carico del debitore, comprese le procedure finalizzate alla ristrutturazione del debito;
b) pagamenti effettuati a titolo di risarcimento del danno, compresi i pagamenti effettuati a tale titolo da un assicuratore.»;
b) l'articolo 2 è sostituito dal seguente:
«Art. 2 (Definizioni). - 1. Ai fini del presente decreto si intende per:
a) "transazioni commerciali": i contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi contro il pagamento di un prezzo;
b) "pubblica amministrazione": le amministrazioni di cui all'articolo 3, comma 25, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e ogni altro soggetto, allorquando svolga attività per la quale è tenuto al rispetto della disciplina di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
c) "imprenditore": ogni soggetto esercente un'attività economica organizzata o una libera professione;
d) "interessi moratori": interessi legali di mora ovvero interessi ad un tasso concordato tra imprese;
e) "interessi legali di mora": interessi semplici di mora su base giornaliera ad un tasso che è pari al tasso di riferimento maggiorato di otto punti percentuali;
f) "tasso di riferimento": il tasso di interesse applicato dalla Banca centrale europea alle sue più recenti operazioni di rifinanziamento principali;
g) "importo dovuto": la somma che avrebbe dovuto essere pagata entro il termine contrattuale o legale di pagamento, comprese le imposte, i dazi, le tasse o gli oneri applicabili indicati nella fattura o nella richiesta equivalente di pagamento.»;
c) all'articolo 3, dopo le parole: «interessi moratori» sono inserite le seguenti: «sull'importo dovuto»;
d) l'articolo 4 è sostituito dal seguente:
«Art. 4 (Decorrenza degli interessi moratori). - 1. Gli interessi moratori decorrono, senza che sia necessaria la costituzione in mora, dal giorno successivo alla scadenza del termine per il pagamento.
2. Salvo quanto previsto dai commi 3, 4 e 5, ai fini della decorrenza degli interessi moratori si applicano i seguenti termini:
a) trenta giorni dalla data di ricevimento da parte del debitore della fattura o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente. Non hanno effetto sulla decorrenza del termine le richieste di integrazione o modifica formali della fattura o di altra richiesta equivalente di pagamento;
b) trenta giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla data di prestazione dei servizi, quando non è certa la data di ricevimento della fattura o della richiesta equivalente di pagamento;
c) trenta giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla prestazione dei servizi, quando la data in cui il debitore riceve la fattura o la richiesta equivalente di pagamento è anteriore a quella del ricevimento delle merci o della prestazione dei servizi;
d) trenta giorni dalla data dell'accettazione o della verifica eventualmente previste dalla legge o dal contratto ai fini dell'accertamento della conformità della merce o dei servizi alle previsioni contrattuali, qualora il debitore riceva la fattura o la richiesta equivalente di pagamento in epoca non successiva a tale data.
3. Nelle transazioni commerciali tra imprese le parti possono pattuire un termine per il pagamento superiore rispetto a quello previsto dal comma 2. Termini superiori a sessanta giorni, purchè non siano gravemente iniqui per il creditore ai sensi dell'articolo 7, devono essere pattuiti espressamente. La clausola relativa al termine deve essere provata per iscritto.
4. Nelle transazioni commerciali in cui il debitore è una pubblica amministrazione le parti possono pattuire, purchè in modo espresso, un termine per il pagamento superiore a quello previsto dal comma 2, quando ciò sia giustificato dalla natura o dall'oggetto del contratto o dalle circostanze esistenti al momento della sua conclusione. In ogni caso i termini di cui al comma 2 non possono essere superiori a sessanta giorni. La clausola relativa al termine deve essere provata per iscritto.
5. I termini di cui al comma 2 sono raddoppiati:
a) per le imprese pubbliche che sono tenute al rispetto dei requisiti di trasparenza di cui al decreto legislativo 11 novembre 2003, n. 333;
b) per gli enti pubblici che forniscono assistenza sanitaria e che siano stati debitamente riconosciuti a tale fine.
6. Quando è prevista una procedura diretta ad accertare la conformità della merce o dei servizi al contratto essa non può avere una durata superiore a trenta giorni dalla data della consegna della merce o della prestazione del servizio, salvo che sia diversamente ed espressamente concordato dalle parti e previsto nella documentazione di gara e purchè ciò non sia gravemente iniquo per il creditore ai sensi dell'articolo 7. L'accordo deve essere provato per iscritto.
7. Resta ferma la facoltà delle parti di concordare termini di pagamento a rate. In tali casi, qualora una delle rate non sia pagata alla data concordata, gli interessi e il risarcimento previsti dal presente decreto sono calcolati esclusivamente sulla base degli importi scaduti.»;
e) l'articolo 5 è sostituito dal seguente:
«Art. 5 (Saggio degli interessi). - 1. Gli interessi moratori sono determinati nella misura degli interessi legali di mora. Nelle transazioni commerciali tra imprese è consentito alle parti di concordare un tasso di interesse diverso, nei limiti previsti dall'articolo 7.
2. Il tasso di riferimento è così determinato:
a) per il primo semestre dell'anno cui si riferisce il ritardo, è quello in vigore il 1° gennaio di quell'anno;
b) per il secondo semestre dell'anno cui si riferisce il ritardo, è quello in vigore il 1° luglio di quell'anno.
3. Il Ministero dell'economia e delle finanze dà notizia del tasso di riferimento, curandone la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana nel quinto giorno lavorativo di ciascun semestre solare.»;
f) l'articolo 6 è sostituito dal seguente:
«Art. 6 (Risarcimento delle spese di recupero). - 1. Nei casi previsti dall'articolo 3, il creditore ha diritto anche al rimborso dei costi sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrisposte.
2. Al creditore spetta, senza che sia necessaria la costituzione in mora, un importo forfettario di 40 euro a titolo di risarcimento del danno. È fatta salva la prova del maggior danno, che può comprendere i costi di assistenza per il recupero del credito.»;
g) l'articolo 7 è sostituito dal seguente:
«Art. 7 (Nullità). - 1. Le clausole relative al termine di pagamento, al saggio degli interessi moratori o al risarcimento per i costi di recupero, a qualunque titolo previste o introdotte nel contratto, sono nulle quando risultano gravemente inique in danno del creditore. Si applicano gli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile.
2. Il giudice dichiara, anche d'ufficio, la nullità della clausola avuto riguardo a tutte le circostanze del caso, tra cui il grave scostamento dalla prassi commerciale in contrasto con il principio di buona fede e correttezza, la natura della merce o del servizio oggetto del contratto, l'esistenza di motivi oggettivi per derogare al saggio degli interessi legali di mora, ai termini di pagamento o all'importo forfettario dovuto a titolo di risarcimento per i costi di recupero.
3. Si considera gravemente iniqua la clausola che esclude l'applicazione di interessi di mora. Non è ammessa prova contraria.
4. Si presume che sia gravemente iniqua la clausola che esclude il risarcimento per i costi di recupero di cui all'articolo 6.
5. Nelle transazioni commerciali in cui il debitore è una pubblica amministrazione è nulla la clausola avente ad oggetto la predeterminazione o la modifica della data di ricevimento della fattura. La nullità è dichiarata d'ufficio dal giudice.»;
h) all'articolo 8, comma 1, la lettera a) è sostituita dalla seguente:
«a) di accertare la grave iniquità, ai sensi dell'articolo 7, delle condizioni generali concernenti il termine di pagamento, il saggio degli interessi moratori o il risarcimento per i costi di recupero e di inibirne l'uso.».

Art. 2 Modifiche alla legge 18 giugno 1998, n. 192
1. All'articolo 3, comma 3, della legge 18 giugno 1998, n. 192, le parole: «di sette punti percentuali» sono sostituite dalle seguenti: «di otto punti percentuali».

Art. 3 Disposizioni finali
Le disposizioni di cui al presente decreto legislativo si applicano alle transazioni commerciali concluse a decorrere dal 1° gennaio 2013.

ACQUISIZIONE DEI DOCUMENTI PER LE DICHIARAZIONI DI AVVALIMENTO


A seguito del Comunicato del Presidente dell’AVCP, dal 15 ottobre 2012, tutti gli atti di avvalimento relativi a gare per servizi e forniture, trasmessi per via telematica all’AVCP, dovranno essere integrati con la comunicazione differita (upload) di tutta la documentazione prodotta dai concorrenti.
Per il settore lavori, il sistema informatico di acquisizione della documentazione verrà messa a disposizione in una fase successiva.

LEGGE ANTICORRUZIONE


Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione.
Si richiamano le seguenti disposizioni di particolare rilievo:

domenica 25 novembre 2012

LE FUNZIONI DEL RUP NEI CONTRATTI DI FORNITURE E SERVIZI


L’art. 272 del Regolamento assegna al responsabile del procedimento la cura e la vigilanza delle fasi in cui si articola ogni singolo intervento. Le Amministrazioni aggiudicatrici nominano il responsabile del procedimento contestualmente alla decisione di realizzare l’intervento, ovvero nella fase di predisposizione del programma annuale per l’acquisizione di beni e servizi, ove presente. Il responsabile del procedimento provvede a creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell’intervento possa essere condotto in modo unitario in relazione a tempi e costi preventivati, oltre che agli ulteriori profili rilevanti eventualmente individuati in sede di verifica della fattibilità del singolo intervento. Nello svolgimento delle attività di propria competenza in ordine al singolo intervento, il responsabile del procedimento svolge funzioni propositive, di coordinamento e informative in ciascuna fase del contratto pubblico: di programmazione, di affidamento e relativo monitoraggio dei tempi, di esecuzione, di collaudo e verifica della conformità delle prestazioni eseguite alle prescrizioni contrattuali. La fase di avvio, monitoraggio e informativa è disciplinata nella Parte IV, Titolo I, artt. 271, 272, 273, del Regolamento; la fase di esecuzione, collaudo, verifica nella Parte IV, Titolo III, capo I e II, artt. 297-311, del Regolamento.

IL REGIME DELLE RESPONSABILITÀ DEL RUP


Il Regolamento interviene espressamente nella materia della responsabilità introducendo (art. 10, comma 7) l’obbligo, per il responsabile del procedimento, di rendere il conto della gestione con conseguente applicazione, relativamente ai contratti di rilevanza comunitaria nei settori ordinari e a ogni altro contratto di appalto o di concessione che alla normativa propria di tali contratti faccia riferimento, delle disposizioni concernenti i giudizi di conto e di responsabilità di cui al Titolo II, capo V, sezione I, R.D. n. 1214/1934 e delle disposizioni concernenti la forma delle istanze, dei ricorsi e dei termini nei giudizi innanzi alla Corte dei Conti di cui al R.D. n. 1038/1933, nonché dell’art. 2, legge n. 20/1994. L’obbligo di rendiconto assume i caratteri di un obbligo di servizio: il responsabile del procedimento - entro il termine di 60 giorni dall’approvazione del certificato di collaudo - trasmette all’amministrazione aggiudicatrice la documentazione relativa alle fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto ed in particolare:
a) il contratto, la relazione al conto finale, gli ordinativi di pagamento con gli allegati documenti di svolgimento della spesa a essi relativa;
b) la relazione dell’organo di collaudo ed il certificato di collaudo;
c) la documentazione relativa agli esiti stragiudiziali, arbitrali o giurisdizionali del contenzioso sulle controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione del contratto di cui alla Parte IV del Codice.

IMPIEGO DI PRODOTTI E SISTEMI PER LA PROTEZIONE ANTINCENDIO NELLE COSTRUZIONI


La Direzione Centrale per la Prevenzione e la Sicurezza Tecnica ha emanato la Lettera Circolare prot. n. 14229 del 19.11.2012, inerente l’impiego di prodotti e sistemi per la protezione antincendio nelle costruzioni, attualmente sprovvisti di specificazione tecnica armonizzata.
la Lettera Circolare in argomento, sulla scorta delle previsioni contenute nel D.M.S.E. 19.05.2010, stabilisce che l’idoneità all’impiego dei prodotti e sistemi in argomento, possa essere verificata ricorrendo allo strumento dell’analisi dei rischi connessi, da effettuarsi sulla base di rapporti di prova effettuati in accordo a norme o specifiche nazionali, internazionali o, in assenza di queste, a specifiche adottate dal laboratorio di prova autorizzato.

NUOVA MODULISTICA PER I PROCEDIMENTI DI PREVENZIONE INCENDI


Con decreto del Direttore Centrale per la Prevenzione e la Sicurezza Tecnica, DCPST n. 200 del 31/10/2012, è stata definita la nuova modulistica relativa alla presentazione delle istanze, delle segnalazioni e delle dichiarazioni concernenti i procedimenti di prevenzione incendi.
L'emanazione di tale decreto, prevista dall'art. 11, comma 1, del D.M. Interno 07/08/2012 (Disposizioni relative alle modalità di presentazione delle istanze concernenti i procedimenti di prevenzione incendi e alla documentazione da allegare, ai sensi dell'articolo 2, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 1° agosto 2011, n. 151), conclude il processo, avviato con il D.P.R. 151/2011, (Regolamento recante semplificazione della disciplina dei procedimenti relativi alla prevenzione degli incendi, a norma dell'articolo 49, comma 4-quater, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122).
In allegato al decreto i 19 modelli che entreranno in vigore il 27/11/2012. A decorrere da tale data tutta la modulistica attualmente in uso non sarà più utilizzabile.

ASSICURAZIONE PROFESSIONALE OBBLIGATORIA


Con la Circolare CNAPPC - prot. 0000528 del 26.04.2012 il Consiglio Nazionale degli architetti ha fornito alcuni chiarimenti sull’assicurazione professionale obbligatoria:
“A seguito di numerose sollecitazioni e richieste di chiarimenti, relative all'obbligo di copertura assicurativa, reso operativo dall'art. 9 del D.L. DL 1/2012, convertito nella L. 27/2012, si vuole fornire un contributo interpretativo, relativamente agli aspetti pratici ed agli adempimenti conseguenti all'entrata in vigore della normativa citata, da intendersi come suggerimenti e valutazioni in materia.
1. Relativamente alla decorrenza dell'obbligo di copertura assicurativa degli iscritti, se a partire dal 13 agosto 2012 (in base all'art. 3 comma 5 della L. 148/ 2011) o se a partire dal 24 gennaio 2012 (in base all'art. 9 DL 1/2012, convertito nella L. 27/ 2012), si osserva quanto segue.
Il citato art. 9 del DL 1/2012 si limita ad indicare che "a tutela del cliente, il professionista è tenuto a stipulare idonea assicurazione per i rischi derivanti dall'esercizio dell'attività professionale".
Diversamente, l'art. 3 comma 5 della L. 148/2011 prevede che "il professionista deve rendere noti al cliente, al momento dell'assunzione dell'incarico, gli estremi della polizza stipulata per la responsabilità professionale e il relativo massimale. Le condizioni generali delle polizze assicurative di cui al presente comma possono essere negoziate, in convenzione con i propri iscritti, dai Consigli Nazionali e dagli enti previdenziali dei professionisti".
Dalla lettura di tali testi, corre, innanzitutto, l'obbligo di esaminare che sia la Legge 148/2011 che la Legge 27/2012 hanno origine dalla conversione di Decreti Legge (rispettivamente il DL 138/2011 e il DL 1/2012).
Entrambi i decreti legge hanno la finalità di necessità ed urgenza, in base agli articoli 77 e 78 della Costituzione, legate a motivazioni di stabilizzazione finanziaria e sviluppo, concorrenza, sviluppo delle infrastrutture e competitività.
Poiché entrambi i decreti legge sono sorti per la finalità di "straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni per la stabilizzazione finanziaria e per il contenimento della spesa pubblica al fine di garantire la stabilità del Paese con riferimento all'eccezionale situazione di crisi internazionale e di instabilità dei mercati e per rispettare gli impegni assunti in sede di Unione Europea, nonché di adottare misure dirette a favorire lo sviluppo e la competitività del Paese e il sostegno dell'occupazione" (premesse al DL 138/2011), nonché per la finalità di straordinarietà ed urgenza, "per favorire la crescita economica e la competitività del Paese, al fine di allinearla a quella dei maggiori partners europei ed internazionali, anche attraverso l'introduzione di misure volte alla rnodernizzazione ed allo sviluppo delle infrastrutture nazionali, all'implementazione della concorrenza dei mercati, nonché alla facilitazione dell'accesso dei giovani nel mondo dell'impresa" (premesse al DL 1/2012), appare possibile una interpretazione in base al c.d. principio di successione di leggi nel tempo, ovvero che le norme sull'assicurazione obbligatoria delle quali, in un primo momento (13 agosto 2011), ne era stata prevista l'attuazione entro il 13 agosto 2012, siano state anticipate, per i citati motivi di urgenza, al 24 gennaio 2012.
Si rileva, inoltre, che nel Decreto Legge 1/2012 non è stata prevista una proroga temporale per l'applicazione dell'art. 9 relativamente alla polizza assicurativa, né una diversa data di entrata in vigore rispetto al 24 gennaio 2012; ne deriva che il fine evidente del Legislatore sia stato quello di anticipare l'obbligo della copertura assicurativa.
2. In via generale ed astratta, è possibile individuare alcune tipologie di iscritti per cui si evidenziano criticità relativamente all'assicurazione professionale obbligatoria, e più precisamente:
a) professionisti in regime di collaborazione con uno studio in via continuativa;
b) professionisti dipendenti di enti pubblici o privati, che svolgono attività professionale per l'ente avente rilevanza esterna (in via esemplificativa e non esaustiva perizie, collaudi, ecc);
c) professionisti dipendenti di enti pubblici o privati, che svolgono attività professionale per l'ente senza alcuna rilevanza esterna;
d) professionisti dipendenti di enti pubblici o privati in regime di part-time.
Per la fattispecie di cui al punto a), appare sufficiente verificare la presenza e, in difetto, far inserire nella polizza assicurativa del titolare della studio una apposita clausola con cui specificare che, ai fini dell'Assicurazione prestata con la polizza, non sono considerati terzi i collaboratori, i dipendenti e tirocinanti che si avvalgono delle prestazioni dell'assicurato, e che tutti costoro devono intendersi ricompresi nella copertura assicurativa stipulata con l'assicurato.
Per la fattispecie di cui al punto b), appare sufficiente inserire il professionista che svolge attività con rilevanza esterna nella polizza assicurativa dell'ente con le modalità di cui al precedente punto.
Per la fattispecie di cui al punto c), non si ravvisano particolari ragioni di necessità per stipulare una polizza assicurativa, stante lo svolgimento di attività professionale per l'ente senza alcuna rilevanza esterna.
Per la fattispecie di cui al punto d), stante la possibilità di svolgere attività professionale, si ravvisa l'obbligo della polizza assicurativa, ed eventualmente con le modalità di cui al punto a), qualora si rientri anche in tale fattispecie."

Per coprire i propri rischi professionali, gli architetti e gli ingegneri hanno deciso di affidarsi al broker assicurativo Willis Italia Spa e ai Lloyd's.
Dal 1° aprile 2012 è attiva la convenzione assicurativa RC professionale sottoscritta da Inarcassa (Organismo di previdenza ed assistenza per gli ingegneri e gli architetti liberi professionisti) con Willis che, per la stipula delle polizze, si avvarrà del mercato assicurativo dei Lloyd's. Nell'ambito dell'intesa Willis si occuperà di distribuzione e gestione dei sinistri mentre Lloyd's fornirà le coperture assicurative vere e proprie.
La polizza copre tutti i servizi di competenza dell’assicurato (architettura e/o ingegneria), a prescindere dall’attività esercitata, anche fuori dal comparto edilizio, e dalle modalità di esercizio della stessa. Inoltre, non è necessario dichiarare l’attività svolta o l’ambito di copertura richiesto.
Oltre alle richieste di risarcimento, si estende agli avvisi di garanzia e/o i mandati di comparizione che si presuma possano dare origine ad una richiesta di risarcimento nei confronti del professionista, nonché qualsiasi notifica dell’avvio di un procedimento da parte della Corte dei Conti per l’accertamento di una responsabilità amministrativa-contabile.
L’obbligo della polizza di responsabilità civile per tutti i professionisti è stato introdotto dal decreto legge n 138 del 13 agosto 2011, convertito nella Legge n. 148/2011 (Manovra Bis) pubblicata sulla G.U. del 16 settembre 2011. L'Iva sulle parcelle aumenta dal 20% al 21% dal giorno di entrata in vigore della stessa legge.

vedi Polizza RC Professionale - Ordine Ingg.Como

sabato 24 novembre 2012

LEGGE ANTICORRUZIONE


Pubblicata sulla G.U. n. 265 del 13 novembre 2012 la legge 6 novembre 2012, n. 190: Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione (legge "anticorruzione")

In attuazione dell’articolo 6 della Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dalla Assemblea generale dell’ONU il 31 ottobre 2003 e ratificata ai sensi della legge 3 agosto 2009, n. 116, e degli articoli 20 e 21 della Convenzione penale sulla corruzione, fatta a Strasburgo il 27 gennaio 1999 e ratificata ai sensi della legge 28 giugno 2012, n. 110, la presente legge individua, in ambito nazionale, l’Autorità nazionale anticorruzione e gli altri organi incaricati di svolgere, con modalità tali da assicurare azione coordinata, attività di controllo, di prevenzione e di contrasto della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione. 
La Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche, di cui all’articolo 13 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, e successive modificazioni, di seguito denominata «Commissione», opera quale Autorità nazionale anticorruzione, ai sensi del comma 1 del presente articolo.
In particolare, la Commissione approva il Piano nazionale anticorruzione predisposto dal Dipartimento della funzione pubblica.  Ai fini della predisposizione del piano di prevenzione della corruzione, il prefetto, su richiesta, fornisce il necessario supporto tecnico e informativo agli enti locali, anche al fine di assicurare che i piani siano formulati e adottati nel rispetto delle linee guida contenute nel Piano nazionale approvato dalla Commissione.
……(omissis)…..
7. A tal fine, l’organo di indirizzo politico individua, di norma tra i dirigenti amministrativi di ruolo di prima fascia in servizio, il responsabile della prevenzione della corruzione. Negli enti locali, il responsabile della prevenzione della corruzione è individuato, di norma, nel segretario, salva diversa e motivata determinazione.
8. L’organo di indirizzo politico, su proposta del responsabile individuato ai sensi del comma 7, entro il 31 gennaio di ogni anno, adotta il piano triennale di prevenzione della corruzione, curandone la trasmissione al Dipartimento della funzione pubblica. L’attività di elaborazione del piano non può essere affidata a soggetti estranei all’amministrazione. Il responsabile, entro lo stesso termine, definisce procedure appropriate per selezionare e formare, ai sensi del comma 10, i dipendenti destinati ad operare in settori particolarmente esposti alla corruzione. Le attività a rischio di corruzione devono essere svolte, ove possibile, dal personale di cui al comma 11. La mancata predisposizione del piano e la mancata adozione delle procedure per la selezione e la formazione dei dipendenti costituiscono elementi di valutazione della responsabilità dirigenziale.
15. Ai fini della presente legge, la trasparenza dell’attività amministrativa, che costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, secondo quanto previsto all’articolo 11 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, è assicurata mediante la pubblicazione, nei siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi, secondo criteri di facile accessibilità, completezza e semplicità di consultazione, nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, di segreto d’ufficio e di protezione dei dati personali. Nei siti web istituzionali delle amministrazioni pubbliche sono pubblicati anche i relativi bilanci e conti consuntivi, nonché i costi unitari di realizzazione delle opere pubbliche e di produzione dei servizi erogati ai cittadini. Le informazioni sui costi sono pubblicate sulla base di uno schema tipo redatto dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che ne cura altresì la raccolta e la pubblicazione nel proprio sito web istituzionale al fine di consentirne una agevole comparazione.
16. Fermo restando quanto stabilito nell’articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, come da ultimo modificato dal comma 42 del presente articolo, nell’articolo 54 del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, nell’articolo 21 della legge 18 giugno 2009, n. 69, e successive modificazioni, e nell’articolo 11 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, le pubbliche amministrazioni assicurano i livelli essenziali di cui al comma 15 del presente articolo con particolare riferimento ai procedimenti di:
a) autorizzazione o concessione;
b) scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
c) concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati;
d) concorsi e prove selettive per l’assunzione del personale e progressioni di carriera di cui all’articolo 24 del citato decreto legislativo n. 150 del 2009.
17. Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara.
18. Ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, agli avvocati e procuratori dello Stato e ai componenti delle commissioni tributarie è vietata, pena la decadenza dagli incarichi e la nullità degli atti compiuti, la partecipazione a collegi arbitrali o l’assunzione di incarico di arbitro unico.
19. Il comma 1 dell’articolo 241 del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, è sostituito dal seguente:
«1. Le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dall’articolo 240, possono essere deferite ad arbitri, previa autorizzazione motivata da parte dell’organo di governo dell’amministrazione. L’inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell’avviso con cui è indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito, o il ricorso all’arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli».
20. Le disposizioni relative al ricorso ad arbitri, di cui all’articolo 241, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, come sostituito dal comma 19 del presente articolo, si applicano anche alle controversie relative a concessioni e appalti pubblici di opere, servizi e forniture in cui sia parte una società a partecipazione pubblica ovvero una società controllata o collegata a una società a partecipazione pubblica, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, o che comunque abbiano ad oggetto opere o forniture finanziate con risorse a carico dei bilanci pubblici. A tal fine, l’organo amministrativo rilascia l’autorizzazione di cui al citato comma 1 dell’articolo 241 del codice di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, come sostituito dal comma 19 del presente articolo.
21. La nomina degli arbitri per la risoluzione delle controversie nelle quali è parte una pubblica amministrazione avviene nel rispetto dei princìpi di pubblicità e di rotazione e secondo le modalità previste dai commi 22, 23 e 24 del presente articolo, oltre che nel rispetto delle disposizioni del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in quanto applicabili.
22. Qualora la controversia si svolga tra due pubbliche amministrazioni, gli arbitri di parte sono individuati esclusivamente tra dirigenti pubblici.
23. Qualora la controversia abbia luogo tra una pubblica amministrazione e un privato, l’arbitro individuato dalla pubblica amministrazione è scelto preferibilmente tra i dirigenti pubblici. Qualora non risulti possibile alla pubblica amministrazione nominare un arbitro scelto tra i dirigenti pubblici, la nomina è disposta, con provvedimento motivato, nel rispetto delle disposizioni del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
24. La pubblica amministrazione stabilisce, a pena di nullità della nomina, l’importo massimo spettante al dirigente pubblico per l’attività arbitrale. L’eventuale differenza tra l’importo spettante agli arbitri nominati e l’importo massimo stabilito per il dirigente è acquisita al bilancio della pubblica amministrazione che ha indetto la gara.
25. Le disposizioni di cui ai commi da 19 a 24 non si applicano agli arbitrati conferiti o autorizzati prima della data di entrata in vigore della presente legge.
26. Le disposizioni di cui ai commi 15 e 16 si applicano anche ai procedimenti posti in essere in deroga alle procedure ordinarie. I soggetti che operano in deroga e che non dispongono di propri siti web istituzionali pubblicano le informazioni di cui ai citati commi 15 e 16 nei siti web istituzionali delle amministrazioni dalle quali sono nominati.
27. Le informazioni pubblicate ai sensi dei commi 15 e 16 sono trasmesse in via telematica alla Commissione.
28. Le amministrazioni provvedono altresì al monitoraggio periodico del rispetto dei tempi procedimentali attraverso la tempestiva eliminazione delle anomalie. I risultati del monitoraggio sono consultabili nel sito web istituzionale di ciascuna amministrazione.
29. Ogni amministrazione pubblica rende noto, tramite il proprio sito web istituzionale, almeno un indirizzo di posta elettronica certificata cui il cittadino possa rivolgersi per trasmettere istanze ai sensi dell’articolo 38 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, e successive modificazioni, e ricevere informazioni circa i provvedimenti e i procedimenti amministrativi che lo riguardano.
30. Le amministrazioni, nel rispetto della disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi di cui al capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, in materia di procedimento amministrativo, hanno l’obbligo di rendere accessibili in ogni momento agli interessati, tramite strumenti di identificazione informatica di cui all’articolo 65, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, le informazioni relative ai provvedimenti e ai procedimenti amministrativi che li riguardano, ivi comprese quelle relative allo stato della procedura, ai relativi tempi e allo specifico ufficio competente in ogni singola fase.
31. Con uno o più decreti del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti per le materie di competenza, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, da adottare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono individuate le informazioni rilevanti ai fini dell’applicazione dei commi 15 e 16 del presente articolo e le relative modalità di pubblicazione, nonché le indicazioni generali per l’applicazione dei commi 29 e 30. Restano ferme le disposizioni in materia di pubblicità previste dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
32. Con riferimento ai procedimenti di cui al comma 16, lettera b), del presente articolo, le stazioni appaltanti sono in ogni caso tenute a pubblicare nei propri siti web istituzionali: la struttura proponente; l’oggetto del bando; l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l’aggiudicatario; l’importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura; l’importo delle somme liquidate. Entro il 31 gennaio di ogni anno, tali informazioni, relativamente all’anno precedente, sono pubblicate in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici. Le amministrazioni trasmettono in formato digitale tali informazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che le pubblica nel proprio sito web in una sezione liberamente consultabile da tutti i cittadini, catalogate in base alla tipologia di stazione appaltante e per regione. L’Autorità individua con propria deliberazione le informazioni rilevanti e le relative modalità di trasmissione. Entro il 30 aprile di ciascun anno, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture trasmette alla Corte dei conti l’elenco delle amministrazioni che hanno omesso di trasmettere e pubblicare, in tutto o in parte, le informazioni di cui al presente comma in formato digitale standard aperto. Si applica l’articolo 6, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
33. La mancata o incompleta pubblicazione, da parte delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni di cui al comma 31 costituisce violazione degli standard qualitativi ed economici ai sensi dell’articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 20 dicembre 2009, n. 198, ed è comunque valutata ai sensi dell’articolo 21 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni. Eventuali ritardi nell’aggiornamento dei contenuti sugli strumenti informatici sono sanzionati a carico dei responsabili del servizio.
41. Nel capo II della legge 7 agosto 1990, n. 241, dopo l’articolo 6 è aggiunto il seguente:
«Art. 6-bis. (Conflitto di interessi)

1. Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale».
52. Per l’efficacia dei controlli antimafia nelle attività imprenditoriali di cui al comma 53, presso ogni prefettura è istituito l’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori. L’iscrizione negli elenchi della prefettura della provincia in cui l’impresa ha sede soddisfa i requisiti per l’informazione antimafia per l’esercizio della relativa attività. La prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei suddetti rischi e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco.
53. Sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività:
a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi;
b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi;
c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;
d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;
e) noli a freddo di macchinari;
f) fornitura di ferro lavorato;
g) noli a caldo;
h) autotrasporti per conto di terzi;
i) guardianìa dei cantieri.
54. L’indicazione delle attività di cui al comma 53 può essere aggiornata, entro il 31 dicembre di ogni anno, con apposito decreto del Ministro dell’interno, adottato di concerto con i Ministri della giustizia, delle infrastrutture e dei trasporti e dell’economia e delle finanze, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti, da rendere entro trenta giorni dalla data di trasmissione del relativo schema alle Camere. Qualora le Commissioni non si pronuncino entro il termine, il decreto può essere comunque adottato.
55. L’impresa iscritta nell’elenco di cui al comma 52 comunica alla prefettura competente qualsiasi modifica dell’assetto proprietario e dei propri organi sociali, entro trenta giorni dalla data della modifica. Le società di capitali quotate in mercati regolamentati comunicano le variazioni rilevanti secondo quanto previsto dal testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. La mancata comunicazione comporta la cancellazione dell’iscrizione.
58. All’articolo 135, comma 1, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo le parole: «passata in giudicato» sono inserite le seguenti: «per i delitti previsti dall’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedura penale, dagli articoli 314, primo comma, 316, 316-bis, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater e 320 del codice penale, nonché».

martedì 20 novembre 2012

AVVALIMENTO EX ART. 49


CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 15 novembre 2012 n. 5780 (conferma T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, n. 169/2011).
1. Contratti della P.A. - Gara - Avvalimento ex art. 49 del codice dei contratti pubblici - Allegazione anche della dichiarazione dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38 del codice - Necessità - Sussiste.
2. Contratti della P.A. - Gara - Requisito dell’idoneità morale - Ex art. 38 del codice dei contratti pubblici - Va posseduto e comprovato da tutti coloro che, a qualunque titolo, concorrono all'esecuzione di pubblici appalti - Applicabilità del principio anche nel caso di partecipazione alla gara di consorzi di imprese, nei confronti di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni.
1. L’art. 49, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) sancisce, sul piano dell’accertamento dei requisiti di ordine generale, una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti e gli operatori economici in rapporto di avvalimento. Alla stregua di tale norma, deve pertanto ritenersi che il concorrente che intenda utilizzare lo strumento dell’avvalimento deve sottostare alle regole di cui all’art. 49 del codice dei contratti pubblici, nel novero delle quali rientra la prescrizione di cui alla lettera c), che impone l’allegazione di "una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38".
2. Tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all'esecuzione di pubblici appalti, vuoi in veste di affidatari, vuoi in veste di subaffidatari, vuoi in veste di prestatori di requisiti nell'ambito del cosiddetto avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006; in particolare, il consorzio che partecipi alla procedura, quale che sia la sua natura, deve dimostrare il possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto. 

sabato 17 novembre 2012

COSTI DELLA SICUREZZA E UTILI D'IMPRESA - ART. 131 DEL D.LGS N. 163/06 - ALLEGATO XV PUNTO 4, D.LGS 81/2008 - ART. 32 D.P.R. N. 207/2010


Il codice dei contratti, in varie disposizioni ed in particolare in quelle contenute in seno all'art. 131, comma 3, dispone che gli oneri della sicurezza - necessari per l'eliminazione dei rischi da interferenze che derivano dalla stima effettuata nel P.S.C. ai sensi dell'art. 100 del d.Lgs. n. 81/2008 e secondo le indicazioni dell'allegato XV allo stesso con specifico riferimento al punto 4 - "vanno evidenziati nei bandi di gara e non sono soggetti a ribasso d'asta".
Tale previsione è altresì contenuta nel punto 4.1.4. del citato allegato XV al d.lgs n. 81/2008: "I costi della sicurezza così individuati, sono compresi nell'importo totale dei lavori, ed individuano la parte del costo dell'opera da non assoggettare a ribasso nelle offerte delle imprese esecutrici".
Ai sensi dell'art. 32, comma 4, lettera e), del regolamento tra le spese generali comprese nel prezzo dei lavori (e perciò a carico dell'esecutore) sono escluse le spese relative alla sicurezza nei cantieri non assoggettate a ribasso.
Pertanto, appare di tutta evidenza, che i costi della sicurezza, che rappresentano quella parte del costo di un'opera non assoggettabile a ribasso d'asta, sono da ritenersi comprensivi unicamente della quota relativa alle spese generali e sono privi della quota di utile di impresa, in quanto, trattandosi di costi per la sicurezza non soggetti - per legge - a ribasso d'asta in sede di offerta, sono sottratti alla logica concorrenziale di mercato.
Circolare del Ministro delle infrastrutture 30 ottobre 1912, n. 4356 (G.U. n. 265 del 13 novembre 2012)

VERIFICA TRIENNALE. PARTECIPAZIONE DELLE IMPRESE ALLE PROCEDURE SELETTIVE.


L'art. 77, comma 1 del d.P.R. n. 207/2010 dispone "In data non antecedente a novanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale, l'impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l'attestazione oggetto della revisione, stipulando apposito contratto. Qualora l'impresa si sottoponga a verifica dopo la scadenza del triennio di validità dell'attestazione, la stessa non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio sino alla data di effettuazione della verifica con esito positivo."
Il successivo comma 3 prevede che la SOA nei quarantacinque giorni successivi alla stipula del contratto compie la procedura di verifica triennale e che la procedura può essere sospesa, per chiarimenti, per un periodo non superiore a quarantacinque giorni, trascorso il quale e, comunque, trascorso un periodo complessivo non superiore a novanta giorni dalla stipula del contratto, la SOA è tenuta a dichiarare l'esito della procedura secondo le modalità individuate nel comma 7 del medesimo art. 77. Il comma 7 dispone che "Dell'esito della procedura di verifica la SOA informa l'impresa e l'Autorità, inviando all'Osservatorio entro il termine di cui al comma 3, con le modalità previste dall'art. 8, comma 7, l'attestato revisionato o comunicando all'impresa e all'Autorità l'eventuale esito negativo; in questo ultimo caso l'attestato decade dalla data indicata nella comunicazione, comunque non successiva alla data di scadenza del triennio dal rilascio dell'attestazione. L'efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio dalla data di rilascio della attestazione; ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, l'efficacia della stessa decorre dalla data di adozione della verifica."
La previgente disciplina recata dall'art. 15-bis del d.P.R. n. 34/2000 stabiliva che almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale, l'impresa doveva sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l'attestazione oggetto della revisione e che la SOA nei trenta giorni successivi doveva compiere la prescritta istruttoria.
Rispetto alla previgente disciplina, il nuovo disposto regolamentare non prevede un termine finale per la richiesta di verifica triennale da parte dell'impresa. Ciò posto, sono pervenute richieste di chiarimento in ordine alla corretta interpretazione della normativa che disciplina l'efficacia temporale delle attestazioni SOA.
Al riguardo, alla luce della normativa vigente nonché dell'orientamento interpretativo reso dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria del 18 luglio 2012, sent. n. 27, si chiarisce che l'impresa in pendenza del rilascio del rinnovo dell'attestazione SOA, può partecipare alle procedure selettive nel caso in cui la stessa abbia richiesto di sottoporsi alla verifica triennale (stipulando apposito contratto con la SOA) prima della scadenza del triennio.
L'assunto de quo trae giuridico fondamento dal combinato disposto dei citati commi 1 e 7 dell'art. 77 del regolamento, la cui lettura congiunta consente di operare una distinzione del regime all'uopo applicabile in base alla tempestività, o meno, della richiesta di verifica triennale. 

Infatti, nell'ipotesi in cui la richiesta venga formulata dopo che sia spirato il termine triennale di efficacia della verifica, il comma 1 dell'art. 77 espressamente dispone il divieto di partecipazione per le imprese interessate alle procedure selettive, con la conseguenza che, ai sensi del comma 7, la verifica positiva opererà ex nunc.
A tale regime fa eccezione la differente ipotesi in cui venga effettuata una richiesta tempestiva di verifica che, anche allo scopo di garantire una maggiore apertura del mercato seppur nel rispetto del superiore interesse pubblico, consente l'ultravigenza dell'attestazione, in pendenza dell'espletamento della procedura, purché attivata nei termini, atteso, peraltro, che, come già ricordato, la norma (art. 77, comma 1) prevede la preclusione alla partecipazione alle procedure selettive unicamente in presenza di richiesta tardiva.
Circolare del Ministro delle infrastrutture 30 ottobre 1912, n. 4356 (G.U. n. 265 del 13 novembre 2012)

ACQUISIZIONE DEL DURC PER I CONTRATTI DI SERVIZI E FORNITURE DI IMPORTO INFERIORE A 20.000 EURO


Un'ulteriore problematica riguarda il documento unico di regolarità contributiva (DURC). Il decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 convertito con legge n. 2/2009 prevede, all'art. 16-bis, comma 10, che le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscano d'ufficio il DURC, anche attraverso strumenti informatici, dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge.
In conformità a tale assunto, il regolamento prevede, all'art. 6, comma 3, le fasi in cui il DURC, in corso di validità, debba essere acquisito d'ufficio.

Nello specifico:

"3 ...Omissis...

a) per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all'art. 38, comma 1, lettera i), del codice;
b) per l'aggiudicazione del contratto ai sensi dell'art. 11, comma 8, del codice;
c) per la stipula del contratto;
d) per il pagamento degli stati avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture;
e) per il certificato di collaudo, il certificato di regolare esecuzione, il certificato di verifica di conformità, l'attestazione di regolare esecuzione, e il pagamento del saldo finale."

Il decreto-legge n. 70/2011 convertito con legge n. 106/2011 stabilisce, all'art. 4, comma 14-bis, che per i contratti pubblici di forniture e servizi fino a 20.000 euro stipulati con la pubblica amministrazione e con le società in house, i soggetti contraenti possano produrre una dichiarazione sostitutiva in luogo del documento di regolarità contributiva, e che le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare controlli periodici sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive.
Ciò posto, occorre chiarire - in riferimento ai contratti di forniture e servizi fino a 20.000 euro - a quali fasi della procedura individuate in seno all'art. 6, comma 3, del regolamento si applichi la novella introdotta dal decreto-legge n. 70/2011 convertito con legge n. 106/2011 e, pertanto, se si possa procedere all'affidamento ed alla successiva stipula di un contratto solo sulla base dell'autocertificazione.
Al riguardo, anche se la richiamata norma si riferisce ai "contratti stipulati" e ai "soggetti contraenti", alla luce della ratio della stessa, finalizzata ad introdurre criteri di massima semplificazione e alla riduzione degli oneri amministrativi, si chiarisce che, limitatamente ai contratti di forniture e servizi fino a 20.000 euro, fermo restando l'obbligo di controllo a campione dell'amministrazione in ordine alla veridicità di quanto dichiarato dai contraenti ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, la dichiarazione sostitutiva relativa alla regolarità contributiva è ammissibile per tutte le fasi individuate dall'art. 6, comma 3 del regolamento, ivi inclusa la fattispecie recata dalla lettera c) relativa alla stipula del contratto.
Circolare del Ministro delle infrastrutture 30 ottobre 1912, n. 4356 (G.U. n. 265 del 13 novembre 2012)

DOCUMENTI DA ALLEGARE AL CONTRATTO PER L'ACQUISIZIONE DI BENI E SERVIZI


L'art. 137 del regolamento rubricato "Documenti facenti parte integrante del contratto" al comma 3 prevede che i documenti indicati al comma 1 possono anche non essere materialmente allegati, purché siano conservati dalla stazione appaltante e controfirmati dai contraenti, ad eccezione del capitolato speciale e dell'elenco prezzi unitari, che devono essere materialmente allegati al contratto.
L'articolo in parola si riferisce ai contratti pubblici di lavori.
Il regolamento non fornisce alcuna indicazione in merito ai contratti relativi ai servizi e alle forniture.
In proposito si chiarisce che il principio enunciato all'art. 137, comma 3, deve essere applicato, in via analogica, anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture, in quanto compatibile.
Circolare del Ministro delle infrastrutture 30 ottobre 1912, n. 4356 (G.U. n. 265 del 13 novembre 2012)

CORRELAZIONE TRA AVVALIMENTO E SUBAPPALTO.


L'art. 49, comma 10, del codice prevede che il contratto sia in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori, e che l'impresa ausiliaria possa assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati. Pertanto occorre chiarire gli effetti applicativi derivanti dalla correlazione tra i due istituti.
Al riguardo, nel rilevare che l'art. 118 del codice deriva dall'art. 18 della legge n. 55/90 ed ha, quindi, rilevanza anche a fini di ordine pubblico e di lotta alla criminalità organizzata, si chiarisce che l'art. 49, comma 10, del codice non può essere inteso come derogatorio rispetto alle disposizioni di cui all'art. 118 della medesima norma, ma deve essere effettuata attenta lettura tra le due norme in combinato disposto. Il citato art. 49, comma 10 nel consentire ai concorrenti, in conformità alla normativa comunitaria tesa a garantire la massima concorrenza, di presentarsi in gara mediante avvalimento, lascia l'onere organizzativo dei lavori, servizi e forniture tutto in capo al concorrente, che usufruirà solo di risorse di terzi (ausiliario).
A norma dell'art. 118 del codice, è consentito ai concorrenti di partecipare alle procedure selettive con dichiarazione di subappalto, purché nei limiti dello stesso art. 118. Segnatamente, per quanto concerne i lavori, con riguardo alla categoria prevalente, entro il limite del 30%, mentre, per le altre categorie scorporabili non è indicato alcun limite; per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all'importo complessivo del contratto. Per i lavori, si richiama, altresì, la speciale disciplina relativa alle disposizioni di cui all'art. 37, comma 11, del codice.
Tali limiti sono stati individuati in quanto con il subappalto, l'appaltatore delegherà a terzi compiti organizzativi e quindi, a differenza di quanto avviene nel mero avvalimento, allocherà rischi su terzi. 

Ciò posto, l'art. 49, comma 10, del codice consente di mutare l'avvalimento in subappalto, allorché il concorrente che partecipa utilizzando la procedura dell'avvalimento possa, in sede esecutiva, trasformare lo stesso in subappalto, qualora, ad esempio, nella stessa fase esecutiva, si renda conto che i compiti organizzativi che aveva mantenuto in capo a sé attraverso l'utilizzo del mero avvalimento si rivelino di complessa realizzazione, decidendo, pertanto, di chiedere un maggior apporto al terzo, (trasformandolo da mero ausiliario in subappaltatore) e, ciò anche nell'interesse della buona esecuzione del contratto.
Tuttavia, ciò potrà avvenire nel rispetto dei limiti posti dall'art. 118 del codice per cui, a titolo esemplificativo, nel caso di avvalimento per metà dei requisiti di gara, lo stesso non potrà divenire subappalto del 50% (e quindi oltre il limite del 30%) ma potrà mutare in subappalto per il 30% massimo, utilizzando l'istituto dell'avvalimento per il restante 20%; ovviamente, sono fatte salve le ipotesi di lavorazioni o attività scorporabili, per le quali un avvalimento complessivo delle stesse potrà, specularmente, mutare in subappalto complessivo. Analogamente, la trasformazione de qua dovrà essere, altresì, rispettosa dell'assunto di cui all'art. 49, comma 10, del codice, laddove consente all'impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore "nei limiti dei requisiti prestati", nel senso che un avvalimento del 10% dei requisiti potrà divenire un subappalto fino al 10%, nonostante il limite normativamente imposto sia pari al 30%.
La facoltà di trasformazione dell'avvalimento in subappalto non può, però, essere esercitata in modo automatico, dovendo, di converso, l'appaltatore, necessariamente, proporre l'istanza all'uopo prescritta e rispettare le disposizioni di cui all'art. 118 del codice (a titolo esemplificativo, conferire un prezzo al subappaltatore con un ribasso non superiore al 20% dei valori di offerta - a nulla valendo l'eventuale prezzo concordato per l'avvalimento - e trasferendo al subappaltatore i costi della sicurezza per le attività realizzate, anche se questi non erano dovuti in costanza di mero avvalimento).
Circolare del Ministro delle infrastrutture 30 ottobre 1912, n. 4356 (G.U. n. 265 del 13 novembre 2012)

AVVALIMENTO IN SERVIZI E FORNITURE NEI SETTORI ORDINARI E SPECIALI


L'art. 49, comma 1, del codice prevede l'istituto dell'avvalimento, oltre che per le gare di lavori, anche per quelle di servizi e forniture; inoltre ai sensi dell'art. 50, comma 4, le disposizioni del medesimo articolo riferite ai lavori pubblici si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture. L'art. 88 del regolamento rubricato "Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento" è inserito nel capo II del titolo III della parte II del regolamento che disciplina i lavori nei settori ordinari.
Con riferimento ai servizi e forniture non è presente un richiamo espresso al citato art. 88 ovvero l'indicazione di analoga disciplina.
Atteso che dalla lettura congiunta di entrambe le disposizioni normative sopra richiamate risulta di tutta evidenza che l'istituto dell'avvalimento sia applicabile anche ai servizi e alle forniture, ne deriva la circostanza che ove manchi il contratto di avvalimento (sia in lavori che in servizi e forniture) ci sarà violazione dell'art. 49, c. 1, lettera f) del codice e che tale mancanza comporterà l'esclusione del concorrente dalle procedure selettive. Al riguardo si significa che la carenza in argomento si concretizza sia nell'ipotesi di "mancanza materiale" del contratto, che in presenza di un difetto costitutivo e giuridicamente rilevante dello stesso (contratto nullo, sottoposto a condizione meramente potestativa ovvero altre ipotesi di nullità del contratto).
Ciò premesso, si chiarisce che il legislatore per i contratti pubblici di lavori, attesa la specificità degli stessi, ha inteso, in seno all'art. 88, comma 1, lettera a) del regolamento, chiarire che il contratto di avvalimento debba avere un oggetto determinato (quindi, per esempio, con allegazione specifica e identificata delle risorse prestate), mentre, per servizi e forniture, non essendo espressamente richiamato, e, pertanto, (non) applicabile l'art. 88, lo stesso legislatore di rango secondario ha voluto consentire che il contratto di avvalimento possa avere anche un oggetto determinabile ai sensi dell'art. 1346 del codice civile ("L'oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile"). 

Pertanto, a norma del citato art. 1346 c.c., ove un contratto abbia un oggetto indeterminato, lo stesso sarà da reputarsi nullo e quindi "mancante" a norma dell'art. 49, comma 1, lettera f) del codice dei contratti, con la conseguenza che l'avvalimento è da ritenersi illegittimo.
Analoghe considerazioni valgono con riferimento ai settori speciali in virtù degli articoli 230, 232 e 233 del codice e dell'art. 339, comma 1, lettera l) del regolamento.
Circolare del Ministro delle infrastrutture 30 ottobre 1912, n. 4356 (G.U. n. 265 del 13 novembre 2012)

LA "FORCELLA" NELLE PROCEDURE RISTRETTE RELATIVE A SERVIZI ATTINENTI L'ARCHITETTURA E L'INGEGNERIA


Il comma 2 dell'art. 4 del decreto-legge 70/2011, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione n. 106/2011, ha modificato il comma 1 dell'art. 62 del d.lgs. n. 163/2006 reintroducendo la possibilità di ricorrere alla c.d. "forcella" nelle procedure ristrette per l'acquisizione di servizi e forniture. Il richiamato articolo, nella formulazione vigente, dispone: "1. Nelle procedure ristrette relative a servizi o forniture, ovvero a lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, nonché nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo quale che sia l'oggetto del contratto, le stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell'opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un'offerta, a negoziare, o a partecipare al dialogo, purché vi sia un numero sufficiente di candidati idonei. Quando si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara i criteri, oggettivi, non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità che intendono applicare, il numero minimo dei candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo."
L'art. 265, comma 1 del regolamento rubricato "Numero massimo di candidati da invitare" dispone: "1. Per le procedure negoziate con pubblicazione di bando di gara e nel dialogo competitivo, nel caso di in cui la stazione appaltante si avvale della facoltà di cui all'art. 62, comma 1, del codice, qualora il numero dei candidati in possesso dei requisiti minimi previsti dal bando di gara risulta superiore a quello massimo fissato nel bando stesso, la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta viene effettuata per una metà arrotondata per difetto, sulla base dei criteri di cui all'allegato L e per i restanti tramite sorteggio pubblico."
Tale ultima disposizione, che disciplina il numero massimo dei candidati da invitare in caso di utilizzo della "forcella" per l'affidamento di servizi attinenti l'architettura e l'ingegneria, non è stata modificata dal citato decreto-legge 70/2011 convertito con legge n. 106/2011 e, pertanto, contempla - richiamando il disposto del primo comma dell'art. 62 del codice nella formulazione previgente alla modifica operata dal richiamato decreto legge - il ricorso alla "forcella" unicamente nelle ipotesi di procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e di dialogo competitivo, e non anche con riguardo alla procedura ristretta.
Pertanto, nel caso di utilizzo della "forcella" nella procedura ristretta per l'affidamento di un servizio di architettura ed ingegneria di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, è necessario chiarire se la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta debba essere effettuata unicamente secondo le modalità esplicitamente previste dall'art. 265 del regolamento ("per una metà arrotondata per difetto, sulla base dei criteri di cui all'allegato L e per i restanti tramite sorteggio pubblico") oppure se si possano utilizzare altri criteri individuati ai sensi dell'art. 62 del codice da esplicitare e rendere noti nel bando, ad esempio ricorrendo integralmente al sorteggio pubblico, e non solo per una metà arrotondata per difetto, così come previsto dall'art. 265 citato, ovvero con altre modalità.
La questione interpretativa nasce dal difetto di coordinamento sussistente tra le disposizioni normative de quibus.
Atteso, come già ricordato, che il regolamento non ha natura delegificante si chiarisce che, in conformità all'art. 62, comma 1 del codice, le stazioni appaltanti, oltre alle modalità indicate espressamente nell'art. 265 del regolamento, possono indicare nel bando di gara diversi criteri, purché oggettivi, non discriminatori e rispettosi del principio di proporzionalità.
Circolare del Ministro delle infrastrutture 30 ottobre 1912, n. 4356 (G.U. n. 265 del 13 novembre 2012)