sabato 27 aprile 2013

ACCESSO AGLI ATTI DI GARA


Parere dell’AVCP del 6/2/2013 n. 6
a) Il concorrente, secondo classificato, munito, come tale, di un interesse qualificato, ai sensi e per le finalità del sesto comma dell'art. 13 del Codice dei contratti, ha diritto di accesso alla documentazione prodotta dal primo classificato, una volta approvata l'aggiudicazione provvisoria. Non osta, di per sé, a tale diritto il fatto che non sia stato inoltrato al concorrente primo classificato l'avviso di cui all'art. 3 del DPR 184/2006.
b) Ai sensi del quinto comma, lettera a), dell'art. 13, è preciso onere del concorrente fornire alla stazione appaltante motivata e comprovata dichiarazione circa i segreti tecnici o commerciali sottratti all'accesso che la propria offerta custodisce.
c) È consentito, però, anche contro la volontà della ditta controinteressata, l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi, in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale la richiesta stessa viene formulata.
d) In virtù della enunciata complementarietà tra la normativa generale e quella speciale del Codice dei contratti in tema di accesso, le disposizioni (di carattere generale e speciale) contenute nella disciplina della l. n. 241 del 1990 e del DPR 184/2006 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie (e quindi dotate di una specialità ancor più elevata in ragione della materia) in detto Codice, le quali trovino la propria ratio nel particolare regime giuridico di tale settore, fermo restando comunque quanto detto nel secondo alinea del paragrafo a).
e) Non è di certo legittimo il comportamento della stazione appaltante che, in base all'opposizione manifestata dal concorrente controinteresato, neghi l'accesso alla documentazione amministrativa ed economica dell'offerta del concorrente medesimo, che alcun segreto tecnico e/o commerciale contiene.

DISTINZIONE TRA INCARICHI DI CONSULENZA E APPALTI DI SERVIZI


Deliberazione Corte dei Conti - sez. regionale di controllo per la Lombardia 15/2/2013 n. 51
In linea generale, ai fini della distinzione delle due figure, l'interprete adotta due criteri: oggettivo (natura della prestazione) e soggettivo (soggetto giuridico destinatario della prestazione). La consulenza nell'accezione che qui rileva (rectius la collaborazione autonoma) è assimilata al contratto d'opera intellettuale, artistica o artigiana, disciplinato dagli artt. 2222 e seguenti del codice civile, che è considerato una species del genus contratto di lavoro. Tale tipo negoziale ricomprende l'esecuzione di una prestazione frutto dell'elaborazione concettuale e professionale di un soggetto competente nello specifico settore di riferimento, senza vincolo di subordinazione e in condizioni di assoluta indipendenza. Nel contratto d'opera la prestazione richiesta può assumere tanto i connotati di un'obbligazione di mezzi (ad es. un parere, una valutazione o una stima peritale), quanto i caratteri dell'obbligazione di risultato (ad es. la realizzazione di uno spartito musicale, o di un'opera artistica di particolare pregio).
Nel contratto di appalto, l'esecutore si obbliga nei confronti del committente al compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione (art. 1655 c.c.).
Nell'appalto, oggetto della prestazione non potrà mai essere un'obbligazione di mezzi, ma sempre di risultato
(Cfr. Consiglio di Stato, V^ sezione sent. n. 8/2009. Circa il superamento sul piano probatorio della diversificazione concettuale fra obbligazione di mezzi e di risultato in tema di colpa medica, cfr. Cass. SS.UU. sent. n.15781/2005 e n.577/2008). Ne consegue che le norme in tema di appalto si palesano nelle ipotesi in cui il professionista si sia obbligato a strutturare una stabile organizzazione per l'esecuzione della prestazione, mentre la carenza di tale requisito derivante dall'unicità, dalla singolarità e puntualità dell'incarico, nonché dalla determinatezza dell'arco temporale in cui si deve svolgere la prestazione professionale, inducono a qualificare la fattispecie quale contratto di prestazione d'opera e dunque quale consulenza e/o collaborazione autonoma. In entrambe le ipotesi di affidamento, la prestazione richiesta necessita di competenze tecniche per poter essere svolta, in possesso di soggetto qualificato e regolarmente iscritto nell'albo professionale. La prestazione, inoltre ha un oggetto delimitato e si risolve in un periodo di tempo ben definito.
Con riferimento alla prima ipotesi d'incarico da affidare a tecnico abilitato, essa si sostanzia in una misurazione con mezzi celerimetrici ai fini della redazione di una perizia giurata circa la stima da attribuire al valore commerciale di un terreno comunale, allo scopo di determinare l'importo da porre a base di gara per la sua alienazione.
Orbene, il collegio osserva che la prestazione richiesta è ascrivibile alla consulenza di tipo valutativo, rientrante nella categoria della prestazione d'opera intellettuale resa da un professionista abilitato e iscritto nell'apposito albo, ai sensi e per gli effetti degli artt. 2222 e 2229 del codice civile, nonché, sotto il profilo amministrativo-contabile, ai sensi degli artt. 7 commi 6 e 6 bis del D. Lgs. 165/2001, 3 commi da 54 a 57 della legge 24 dicembre 2007, n.244 e successive integrazioni e modificazioni, 46 comma 3 della Legge 6 agosto 2008, n.133 (Cfr. sulla disciplina applicabile SRC Lombardia Indagine sulle consulenze negli enti locali della Lombardia, approvata con deliberazione n.1051/2010/COMP; SRC Lombardia, deliberazione n.28/2008/PAR, n.29/2008/PAR, Dipartimento della Funzione Pubblica, circolare n.2 dell'11 marzo 2008).
L'incarico di che trattasi ha ad oggetto l'elaborazione di una perizia di stima, risultante da un processo di valutazione e di misurazione dei dati conformativi dell'immobile. Siffatto affidamento riveste tutti i caratteri della consulenza in senso stretto, atteso che la prestazione richiesta si esaurisce in un'attività prettamente intellettuale e valutativa condotta mediante l'ausilio di dati tecnici ed economici rilevati dal medesimo professionista. La perizia sarà poi utilizzata dall'ente locale come supporto per la successiva attività gestionale, ovvero la determinazione del prezzo da porre a base d'asta per la gara di alienazione dell'immobile comunale.
I criteri con cui affidare l'incarico si compendiano nella procedura selettiva di tipo comparativo e, solo residualmente, nell'affidamento diretto nei casi eccezionali di diserzione della gara e di estrema urgenza e necessità della prestazione, in conformità delle disposizioni presenti nel regolamento dei servizi approvato dal Consiglio comunale ed appositamente trasmesso alla Sezione regionale di Controllo della Corte dei conti.
Per quanto concerne la seconda ipotesi di committenza, che si sostanzia in una misurazione da affidare a tecnico abilitato, per l'accatastamento di alcuni immobili comunali già esistenti ed attualmente utilizzati dall'amministrazione, la prestazione richiesta, sebbene con contorni più sfumati rispetto al caso precedente, è di natura intellettuale. In siffatta ipotesi, il professionista incaricato, salva sempre la necessaria valutazione circa la carenza di risorse interne, si obbliga ad una operazione di misurazione tecnica per più immobili comunali racchiudente un'obbligazione di risultato. Per l'esecuzione della prestazione sono richieste particolari conoscenze tecniche tipiche di soggetto abilitato e iscritto nell'apposito albo professionale.
L'amministrazione esige dal perito il compimento di una serie di attività che devono perfezionarsi in un risultato atteso, posto che alla misurazione debbono necessariamente seguire le operazioni materiali di redazione dell'elaborato planimetrico in vista del corretto censimento catastale degli immobili.
Si osserva, inoltre, che nella realizzazione dell'incarico professionale, non è richiesto alcun vincolo di subordinazione; né la prestazione professionale ipotizzata si atteggia con carattere di complessità e continuità tali da richiedere una stabile organizzazione imprenditoriale, con assunzione del rischio di esecuzione dell'opera a carico dell'assuntore della prestazione.
Sia il criterio soggettivo (professionalità della prestazione resa da esperto iscritto in albi in assenza di stabile organizzazione di tipo imprenditoriale), sia il criterio oggettivo (natura intellettuale della prestazione) convergono, sotto il profilo qualificatorio della fattispecie, verso l'affidamento di un contratto di lavoro autonomo delimitato per oggetto e termini di esecuzione.
Ergo, anche per il secondo caso prospettato, si è al cospetto di una collaborazione autonoma da affidare secondo i criteri di procedura comparativa o selettiva del professionista, in ossequio ai principi già individuati dalla Sezione (da ultimo, si evidenzia SRC Lombardia, deliberazione n.534/2012/IADC) e correttamente richiamati nella richiesta di parere.

INCARICHI PRESSO LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E PRESSO GLI ENTI PRIVATI IN CONTROLLO PUBBLICO


Decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39
Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell'articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (G.U. n. 92 del 19 aprile 2013) 
Le disposizioni del presente decreto si applicano agli incarichi conferiti nelle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ivi compresi gli enti pubblici, nonché negli enti di diritto privato in controllo pubblico. 
Ai fini del presente decreto al conferimento negli enti locali di incarichi dirigenziali è assimilato quello di funzioni dirigenziali a personale non dirigenziale, nonché di tali incarichi a soggetti con contratto a tempo determinato, ai sensi dell'articolo 110, comma 2, del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.

DECRETO TRASPARENZA


Dal 20 aprile 2013 è entrato in vigore il nuovo Decreto Legislativo 14 marzo 2013, n.33 (c.d. “Decreto Trasparenza”), pubblicato sulla G.U. n.80 del 5 aprile recante “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”.
Il Decreto è suddiviso nei seguenti Capi con riferimento agli articoli che li compongono:
Capo I – Principi generali (artt. 1 – 12)
Capo II – Obblighi di pubblicazione concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni (artt. 13 – 28)
Capo III – Obblighi di pubblicazione concernenti l’uso delle risorse pubbliche (artt. 29 – 31)
Capo IV – Obblighi di pubblicazione concernenti le prestazioni offerte e i servizi erogati (artt. 32 – 36)
Capo V – Obblighi di pubblicazione in settori speciali (artt. 37 – 42)
Capo VI – Vigilanza sull’attuazione delle disposizioni e sanzioni (artt. 43 – 47)
Capo VII – Disposizioni finali e transitorie (artt. 48 – 53)

VALUTAZIONE DEI REQUISITI PER LA QUALIFICAZIONE NELLA CATEGORIA OG11


Con il Comunicato alle SOA n. 80 del 27/03/2013, l'AVCP fornisce importanti indicazioni interpretative della normativa in materia di qualificazione delle imprese nella categoria OG 11 - Impianti tecnologici, dettata dal D.P.R. 207/2010, con particolare riferimento all'art. 79 ed alla luce delle innovazioni introdotte dal comma 16 del medesimo articolo.
Con riferimento a quanto previsto dall'art. 79, comma 16, del D.P.R. 207/2010, l'Autorità ritiene che solo nella dimostrazione dell’idoneità tecnica di cui all’art. 79, comma 5, lettere b) e c), l’impresa deve dimostrare di possedere «… per ciascuna delle categorie di opere specializzate individuate con l’acronimo OS 3, OS 28 e OS 30 nella tabella di cui all’allegato A, almeno la percentuale di seguito indicata dei requisiti di ordine speciale previsti dal presente articolo per l’importo corrispondente alla classifica richiesta: - categoria OS 3: 40 %; - categoria OS 28: 70 %; - categoria OS 30: 70 %».
Seguendo tale impostazione, pertanto, il riconoscimento del requisito dell’art. 79, comma 5 lettera b), nella specifica categoria OG11 risulta ancorato unicamente alla verifica dell’esecuzione di lavori di importo non inferiore al 90% con riferimento alle tre categorie specialistiche OS3, OS28 e OS 30. 
L’impresa dovrà, dunque, dimostrare di avere eseguito lavori in OS3 per un importo pari al 90% del 40% della classifica richiesta in OG11, in OS28 e in OS30 per un importo pari al 90% del 70% della medesima classifica richiesta in OG11.
Le medesime considerazioni valgono per la dimostrazione dei parametri di cui all’art. 79, comma 5, lettera c), laddove anche in relazione a tale requisito la verifica deve riguardare esclusivamente l’esecuzione di singoli lavori pregressi in relazione alle tre categorie specialistiche di cui si compone l’OG11. 
Dunque, l'impresa dovrà comprovare di avere eseguito un lavoro in OS3 pari al 40% del 40% della classifica richiesta in OG11 e un lavoro rispettivamente in OS28 e OS30 pari al 40% del 70% della medesima classifica, ovvero due lavori pari al 55% delle percentuali richieste per ciascuna delle categorie specialistiche (40% o 70%), ovvero tre lavori pari al 65% delle medesime percentuali.
 In merito alla documentazione da esibire per la dimostrazione dell'adeguata idoneità tecnica, l'utilizzo di certificati di esecuzione dei lavori (CEL) relativi alla categoria OG11 risulta in linea con la previsione dell’art. 79, comma 16, del D.P.R. 207/2010, laddove la stessa norma prevede che i medesimi CEL afferenti alla categoria OG11, devono indicare l’importo complessivo dei lavori realizzato nella suddetta categoria generale, nonché la suddivisione di tale importo nelle singole categorie specialistiche.
Di conseguenza, fermo restando il principio che la verifica dell’adeguata idoneità tecnica di cui all’art. 79, comma 5, lettere b) e c) deve riguardare unicamente le singole categorie specialistiche di cui si compone la categoria OG11, non risulta consentito, per il conseguimento della qualificazione nella categoria OG11, alcun utilizzo dei CEL rilasciati esclusivamente nelle singole specialistiche OS3, OS28 e OS30.

domenica 14 aprile 2013

BANDO TIPO - 7.1.1 PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA


Il profilo della corrispondenza tra le quote di partecipazione delle singole imprese ad un raggruppamento e le quote di esecuzione del lavoro/servizio/fornitura (e, quindi, la ripartizione delle relative capacità tecniche ed economico-finanziarie) negli appalti di lavori, servizi o di forniture necessita di alcune precisazioni.
Con riferimento agli appalti di lavori pubblici, l’art. 37 del Codice, nel disciplinare le modalità partecipative alle gare per l’aggiudicazione dei contratti dei raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti, prevede che «nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento» (comma 3). Stabilisce, ancora, il comma 13 dello stesso art. 37 che, per i lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo «devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento».
Da tali disposizioni e da quanto prescritto dal Regolamento (cfr. art. 92), consolidata giurisprudenza, con riguardo ai lavori pubblici, ha concluso che deve sussistere una corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione (intese come quelle quote percentuali minime che ogni soggetto deve dimostrare di possedere per accedere alla procedura di gara), quote di partecipazione (intese quali quote di partecipazione al raggruppamento) e quote di esecuzione dei lavori.
Tale principio di corrispondenza, che discende direttamente da norme imperative e prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria, comporta, quindi, l’obbligo di dichiarare già in sede di offerta le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione dei lavori, al fine di assicurare che la stazione appaltante possa verificare il possesso dei requisiti di qualificazione delle singole imprese in corrispondenza alle prestazioni che ciascuna deve eseguire e, al contempo, evitare partecipazioni fittizie di imprese effettuate al solo scopo di far conseguire l’aggiudicazione a soggetti privi delle necessarie qualificazioni. D’altra parte, l’obbligo di indicare le suddette quote non si traduce in un onere eccessivamente gravoso, risolvendosi in una mera dichiarazione. Proprio in virtù della particolare valenza ad esso associata, inoltre, il principio di corrispondenza si impone ai concorrenti senza alcuna necessità di espressa previsione del bando di gara: quest’ultimo deve intendersi in ogni caso conformemente integrato (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 416).
In sintesi, dal combinato disposto dei commi 3 e 13 dell’art. 37 del Codice consegue che, all’atto della partecipazione, deve essere formulata l’indicazione delle quote partecipative al raggruppamento, dalle quali poter desumere la quota parte dei lavori che saranno eseguiti da ciascun associato, dovendo sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento: l’indicazione delle quote di partecipazione - e, conseguentemente dei lavori - si rivela, dunque, un requisito di ammissione alla gara e deve provvedersi a tale incombente sin dalla presentazione della domanda di partecipazione/offerta, non essendo sufficiente che ciò avvenga in una fase successiva (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 21 marzo 2012 n. 1597). Sulla base delle predette indicazioni preventive e formali, avverrà la verifica della sussistenza della qualificazione.
Si precisa, inoltre, che l’impresa cooptata può eseguire i lavori, ma non assume lo status di concorrente; essa, di conseguenza, non può acquistare alcuna quota di partecipazione all'appalto e, quindi, non deve (e, in realtà, neppure può) dichiarare la propria quota di partecipazione al raggruppamento temporaneo.

Per quanto concerne i servizi e le forniture, l’art. 37, comma 4, del Codice prevede solo che debbano essere specificate nell’offerta le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati: a seguito delle modifiche apportate al comma 13 dell’art. 37 dall’art. 1, comma 2-bis, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95 (nel testo integrato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135), infatti, l’obbligo di corrispondenza in fase di esecuzione vale solo per i lavori pubblici.
L’obbligo di specificazione ai sensi del citato art. 37, comma 4, del Codice, deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta, nonché a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.
Così come per i lavori pubblici, anche per i servizi e forniture, la violazione del precisato obbligo di specificare le parti di prestazione da eseguire non costituisce una violazione meramente formale. L’incidenza, anzi, risulta sostanziale, considerata la rilevanza che tale specificazione acquista sulla «serietà, affidabilità, determinatezza e completezza, e dunque, sugli elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza, pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma» (cfr. Cons. St., ad. plen. n. 26 del 2012).

In caso di procedure ristrette, negoziate o di dialogo competitivo o, più in generale, nelle procedure nelle quali vi è una fase di cd. “prequalifica” a seguito della quale la stazione appaltante sceglie i concorrenti da invitare, è comunque necessario, a pena di esclusione, indicare le quote già nella domanda di partecipazione, al fine di consentire alla stazione appaltante la verifica del possesso dei prescritti requisiti e la conseguente definizione dell’elenco degli operatori cui inviare le lettere di invito a presentare offerta. Ai sensi dell’art. 62, comma 5 del Codice, infatti, le stazioni appaltanti non possono invitare candidati che non abbiano i requisiti richiesti. Quanto precede non inficia la possibilità che intervenga una modificazione del raggruppamento sino al momento della presentazione dell’offerta (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 10 agosto 2012, n. 1444). Difatti, nella fase precedente la formulazione dell’offerta, il concorrente non assume alcun impegno particolare in ordine alla partecipazione alla gara: anche in caso di invito da parte della stazione appaltante, il concorrente resta libero di accoglierlo o meno (cfr., sul punto, T.A.R. Toscana, sez. I, 20 luglio 2011, n. 1254). Tale modificazione non deve, comunque, riguardare l’impresa capogruppo, né incidere negativamente sul livello dei requisiti di qualificazione del raggruppamento: è, quindi, ammissibile modificare le quote di partecipazione all’interno del raggruppamento, purché corrispondano alla qualificazione richiesta.
 

BANDO TIPO - 7.1 INDICAZIONI SPECIFICHE PER LA PARTECIPAZIONE DEI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI , DEI CONSORZI ORDINARI E DEI CONSORZI STABILI


Fatto salvo quanto già osservato in via generale sul necessario possesso dei requisiti di partecipazione, per i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari valgono, altresì, le seguenti cause di esclusione:
1) nel caso di lavori, mancato possesso dei requisiti secondo le percentuali minime indicate dal Codice e dal Regolamento (art. 92 del Regolamento) in relazione alla tipologia di raggruppamento orizzontale, verticale o misto.
2) nel caso di forniture e servizi, mancato possesso dei requisiti secondo la tipologia e la misura indicate nel bando di gara ai sensi dell’art. 275 del Regolamento;
3) nel caso di forniture o servizi, mancata indicazione nell’offerta delle parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati (cfr. Cons, St., ad. plen., n. 22 del 2012);
4) in caso di RTI costituendo:
mancata sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti gli operatori economici;
mancato impegno alla costituzione del raggruppamento - in caso di aggiudicazione della gara - mediante conferimento di mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno degli operatori stessi, già indicato in sede di offerta e qualificato come mandatario;
5) nel caso di raggruppamento costituito, violazione delle prescrizioni relative al conferimento del mandato (art. 37, commi 14 e 15);
6) violazione del divieto di associazione in partecipazione;
7) nel caso di lavori pubblici violazione delle norme in tema di indicazione e ripartizione di quote tra le imprese raggruppate secondo quanto meglio specificato nel prosieguo (art. 37, comma 13).
Per esplicita previsione del comma 10 dell’art. 37, l’inosservanza dei divieti di cui al comma 9 comporta «l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto».

Inoltre, nel caso di lavori pubblici, l’art. 92, comma 2, del Regolamento, per i raggruppamenti di tipo “orizzontale”, prevede, all’ultimo periodo, che «nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara»; la disposizione conferma l’orientamento più volte espresso dall’Autorità in relazione alla previgente normativa, secondo cui l’espressione «l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» si riferisce ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante dall’attestazione SOA e concretamente “spesa” ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in assoluto. Si precisa, al riguardo, che la mandataria deve spendere i requisiti nella percentuale maggioritaria in quella specifica gara e per ognuna delle categorie presenti nella gara (cfr., da ultimo, parere AVCP n.76 del 16 maggio 2012).

Con riguardo ai servizi ed alle forniture, l’art. 275, comma 2, del Regolamento prevede che, per i soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lett. d), e), f), e f-bis), del Codice (RTI, consorzi di concorrenti, GEIE, operatori economici stabiliti in altri Stati membri), il bando individua i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi necessari per partecipare alla procedura di affidamento, nonché le eventuali misure in cui gli stessi devono essere posseduti dai singoli concorrenti. Inoltre, viene precisato che la mandataria, in ogni caso, deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. Tale inciso è da intendersi nel senso che la mandataria deve spendere i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti, con riferimento alla specifica gara.
Sempre per il settore dei servizi e delle forniture, l’art. 277 del Regolamento dispone, per i consorzi stabili, che la sussistenza in capo agli stessi dei requisiti richiesti nel bando di gara sia valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati; per la partecipazione del consorzio alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, posseduti dai singoli consorziati - relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo - sono sommati; i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori.

Per i servizi di ingegneria ed architettura, l’art. 261, comma 7, stabilisce che, in caso di raggruppamenti temporanei, i requisiti finanziari e tecnici di cui all’art. 263, comma 1, lettere a), b) e d), del Regolamento devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento. Ai fini del computo complessivo dei requisiti del raggruppamento, il bando di gara, la lettera di invito o l’avviso di gara possono prevedere, con opportuna motivazione, che la mandataria debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti, la quale, comunque, non può essere fissata in misura superiore al sessanta per cento; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, senza che sussista la possibilità di richiedere agli stessi percentuali minime di possesso dei requisiti. La mandataria, in ogni caso, deve possedere i requisiti in misura maggioritaria percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti. La mandataria, poi, ove sia in possesso di requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara, dalla lettera di invito o dall’avviso di gara, partecipa alla gara per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito. Si precisa che il suddetto limite del sessanta per cento, valevole per la mandataria, costituisce il limite massimo che la stazione appaltante può fissare nel bando e non già il limite minimo, come avviene per i lavori pubblici. Pertanto, il concorrente che supera il limite indicato nel bando può, comunque, partecipare alla gara, fermo restando che i restanti requisiti devono essere posseduti dalle mandanti, per le quali, come rilevato, non è possibile stabilire un limite minimo; ciò non toglie che, ove le mandanti dichiarino di partecipare per una certa percentuale o parte del servizio, debbano poi dimostrare, di conseguenza, di possedere i requisiti di qualificazione in misura corrispondente (sul punto, si rinvia anche a quanto osservato nel successivo paragrafo 7.1.1).

La disposizione relativa al possesso dei requisiti in misura maggioritaria in capo alla mandataria si applica nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale o misto (per la sub associazione orizzontale). Nel caso di raggruppamento verticale puro, invece, ogni concorrente deve avere i requisiti per la parte della prestazione che intende eseguire.
 

domenica 7 aprile 2013

L’ISTITUTO DEL CONTRAENTE GENERALE


L’istituto del Contraente Generale,  mutuato dal general contractor di tradizione anglosassone, di fatto già  presente nella realtà economica italiana, è stato introdotto nell’ordinamento  giuridico e specificatamente disciplinato con la legge delega 21 dicembre 2001  n. 443 (“legge obiettivo”) e il successivo decreto di attuazione n. 20 agosto  2002 n. 190, che ha previsto l’affidamento “ad un soggetto dotato di adeguata  esperienza e qualificazione nella costruzione di opere nonché di adeguata  capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria [del]la realizzazione  con qualsiasi mezzo dell'opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel  progetto preliminare o nel progetto definitivo redatto dal soggetto  aggiudicatore e posto a base di gara, contro un corrispettivo pagato in tutto o  in parte dopo l'ultimazione dei lavori” (art. 9, comma 1, D.lgs. 190/2002).
Il D.Lgs. n.163/2006 recante il Codice dei contratti pubblici ha confermato la disciplina dettata dal D.lgs. n.  190/2002 riproponendo nell’art. 176 la stessa definizione di cui al decreto di attuazione.
L’istituto in esame si caratterizza per la libertà di forme nella realizzazione dell’opera di cui il Contraente Generale – soggetto dotato di adeguata capacità organizzativa, tecnico realizzativa e finanziaria individuato a seguito di procedura ristretta – può  disporre, oltre che per l’assunzione, da parte dello stesso, dell’onere  relativo all’anticipazione temporale del finanziamento necessario nonchè  dell’obbligazione per il risultato complessivo dell’opera.
In particolare, al Contraente  Generale viene affidata, oltre all’esecuzione con qualsiasi mezzo dell’opera,  lo sviluppo del progetto definitivo, la progettazione esecutiva, il  prefinanziamento totale o parziale, l’acquisizione delle aree di sedime,  l’individuazione delle modalità gestionali dell’opera e di selezione dei  soggetti gestori e l’indicazione, al soggetto aggiudicatore, del piano degli  affidamenti, delle espropriazioni, delle forniture di materiale e di tutti gli  elementi utili a prevenire le infiltrazioni della criminalità (art. 176, comma  2, D.lgs. n. 163/2006).
Per quanto attiene alla realizzazione dell’opera, i lavori possono essere eseguiti direttamente dal Contraente Generale, qualora sia dotato della richiesta qualificazione, oppure  possono essere affidati a soggetti terzi, a loro volta debitamente qualificati,  i quali possono ulteriormente subaffidarli nei limiti ed alle condizioni  previste per gli appaltatori di lavori pubblici (art. 176, comma 7, D.lgs. n.  163/2006).
Come ritenuto nella Risoluzione  n. 155/E dell’Agenzia delle Entrate, il corretto inquadramento della natura giuridica degli affidamenti a  terzi, da cui dipende l’applicazione del regime di reverse-change dell’IVA,  discende a sua volta dall’individuazione della natura dell’affidamento al  Contraente Generale.
La difficoltà dell’operazione,  cui la dottrina si è applicata giungendo a risultati diversi, deriva dalla  complessità dell’istituto, caratterizzato dalla molteplicità nonché dalla  differente natura delle prestazioni poste a carico del Contraente Generale. Come  visto, infatti, al Contraente Generale spetta, oltre alla realizzazione con  qualsiasi mezzo dell’opera, lo svolgimento di compiti autoritativi che sono  tipici delle stazioni appaltanti, quali quelli di soggetto espropriante e di  direttore dei lavori. A ciò si aggiunga l’onere del prefinanziamento totale o  parziale dell’opera da realizzare.
A fronte di tale disciplina,  parte della dottrina, evidenziando la deroga alla disciplina sui lavori  pubblici e la libertà organizzativa di cui gode il Contraente Generale, ritiene  che l’operazione sia riconducibile al mandato senza rappresentanza (nel quale  il Contraente Generale provvede in nome proprio a compiere una serie di atti  giuridici i cui risultati saranno trasferiti in capo al soggetto aggiudicatore)  e che, pertanto, la disciplina applicabile nella fase di scelta del Contraente  Generale dovrebbe essere quella dell’appalto di servizi; secondo altri occorre  condurre le varie prestazioni pattuite tra soggetto aggiudicatore Contraente Generale  al fenomeno del collegamento negoziale; a parere di altra parte della dottrina si  tratterebbe di un contratto misto caratterizzato da una sostanziale atipicità; infine,  c’è chi, evidenziando la presenza in capo al Contraente Generale di alcune  funzioni pubblicistiche analoghe a quelle proprie del concessionario di lavori  pubblici, compresa quella di committenza a terzi, sottolinea proprio le  similitudini dell’istituto in esame con la concessione di lavori pubblici e, in  particolare, con la concessione di committenza.
A fronte di detto eterogeneo  panorama dottrinale, che pur non fornendo risposte definitive ha il merito di  evidenziare la complessità del problema, la riconduzione tout court  dell’istituto in esame nell’alveo del contratto di appalto di lavori pubblici  non sembra in grado di cogliere e spiegare tutti gli elementi peculiari che lo  caratterizzano.
Come visto, infatti, la posizione  del Contraente Generale va oltre quella di  mero appaltatore, essendo investito di un  ventaglio più ampio di funzioni e poteri (art. 176, comma 2, D.lgs. n. 163/2006),  alcuni dei quali tipici della stazione appaltante.
Tra questi poteri che, a parere  della scrivente, differiscono da quelli propri dell’appaltatore,  v’è quello di affidamento a terzi, in toto,  della realizzazione dell’opera. Il contratto di appalto tipico consente il  subappalto nei limiti del 30% (art. 118, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006).
Nel caso  del Contraente Generale, l’affidamento, anche totale, a terzi dell’esecuzione  dei lavori, senza necessità di rispettare le norme dell’evidenza pubblica,  sembra rientrare piuttosto nel concetto di “esecuzione con qualsiasi mezzo” ed  essere funzionale all’esigenza del legislatore di superare gli ostacoli  giuridici e di realizzare concretamente e velocemente i progetti ritenuti  strategici e di interesse nazionale che era alla base della “legge obiettivo” e  del conseguente D.Lgs. n.190/2002. Conseguentemente, l’affidamento a terzi da  parte del Contraente Generale sembra più correttamente assimilabile, su un  piano sistematico, come evidenziato da parte della dottrina, all’esercizio di  una funzione pubblicistica di individuazione del committente, in analogia a  quanto previsto per la concessione di lavori pubblici.
Tale interpretazione sembra avvalorata dalla circostanza che il terzo affidatario può, a sua volta, subaffidare  i lavori, nei limiti e alle condizioni previste per gli appaltatori di lavori  pubblici (art. 176, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006). In sostanza, il terzo affidatario, più che come subappaltatore (che, in quanto tale, a norma dell’art. 118, comma 9, del D.lgs. n. 163/2006, non potrebbe ulteriormente subappaltare) sembra qualificarsi come appaltatore, nei confronti del  Contraente Generale, di tutta o parte dell’opera da realizzare.

8.1 IL CONTENUTO MINIMO DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO


Alcune indicazioni sul contenuto del contratto in esame possono ricavarsi dall’articolo 88 del Regolamento, rubricato “Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento”, il quale prevede che il contratto di avvalimento riporti “in modo compiuto, esplicito ed esauriente”:
a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;
b) durata;
c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento.
L’elemento centrale é dato dall’obbligo di indicare l’oggetto del contratto di avvalimento, vale a dire le risorse e i mezzi prestati, da elencare “in modo determinato e specifico”. Nessun dubbio, pertanto, in ordine al fatto che tali elementi debbano essere specificati analiticamente; diversamente opinando, infatti, si profilerebbe una violazione di legge che potrebbe configurare una causa di esclusione del concorrente dalla gara.
Dalle argomentazioni esposte si ricava che il contratto di avvalimento non può sostanziarsi nell’impegno generico “a mettere a disposizione in caso di aggiudicazione le risorse necessarie di cui il concorrente è carente”. A ben vedere, quello riportato potrebbe essere il contenuto della dichiarazione prevista dal Codice all’art. 49, comma 2, lett. d), ma poiché viene richiesto un elemento ulteriore, all’art. 49, comma 2, lett. f), il contratto di avvalimento, non vi è dubbio che lo stesso deve offrire un quid pluris, pena il concretizzarsi in un’inutile ripetizione di quanto già fornito alla stazione appaltante. 
Del resto, al fine di evitare il pericolo che l’avvalimento possa tradursi in una mera circolazione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con le risorse sottostanti, diventa cruciale il passaggio, come più volte sottolineato dalla giurisprudenza, dell’attenta verifica da parte della stazione appaltante della “prova dell’effettiva disponibilità delle risorse prestate”. Verifica che presuppone, in primis, una specificazione dei mezzi prestati, quindi il generico impegno a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse necessarie è, in generale, non sufficiente in quanto, pur soddisfacendo in apparenza la lettera della norma, finisce in realtà per tradirne lo spirito.
In ogni caso, spetta alla stazione appaltante valutare se il contratto di avvalimento prodotto dall’impresa ausiliaria sia adeguato rispetto alla carenza di requisiti che è chiamato a colmare e fornisca sufficienti garanzie per una corretta esecuzione del contratto.
Quanto all’obbligo di indicare la durata del contratto di avvalimento, posto che é la stessa disposizione di cui all’articolo 49, comma 2 lett. f) ad esigere che le risorse siano messe a disposizione “per tutta la durata dell’appalto”, si considera tale termine non derogabile dalle parti, dovendo necessariamente coincidere con la durata dell’appalto.
Infine, si osserva che  il menzionato art. 88 svolge una funzione integrativa rispetto a quanto prescritto dall’art. 49 del Codice che, peraltro, viene citato espressamente; pertanto, si ritiene che le prescrizioni di cui al primo comma dell’art. 88 abbiano portata generale e siano applicabili anche al settore dei servizi e delle forniture in quanto non si ravvisano ragioni per effettuare una differenziazione in questo senso nell’ambito degli appalti pubblici (20), benché l’articolo 88 sia evidentemente riferibile agli appalti di lavori  e non sia  richiamato nella parte del Regolamento che disciplina i servizi e forniture (Parte III e Parte IV).

20 Cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 4 aprile 2012 n. 1589 secondo cui ai sensi dell’art. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto parallelismo, lo stesso principio non può che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale nella specie una pregressa esperienza specifica nel settore dell’appalto per cui è causa. 



8. LA PROVA DELLA DISPONIBILITÀ DEI REQUISITI NELL'AVVALIMENTO


Preliminarmente si precisa che la volontà di ricorrere all’avvalimento deve essere espressa dal concorrente nella domanda di partecipazione alla gara. Ciò si evince da una serie di considerazioni legate alla natura ed alla finalità dell’istituto: se l’avvalimento, infatti, serve a “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA”, allora non può che seguire modalità e termini previsti per la produzione dei requisiti medesimi. Da ciò discende che, poiché l’impresa partecipa alla gara non solo con tutta la sua organizzazione tecnico-economica, ma anche utilizzando quella dell’impresa ausiliaria, il concorrente deve manifestare tale intenzione nel momento stesso in cui rappresenta alla pubblica amministrazione la propria volontà di voler partecipare alla gara (17).
Nel paragrafo 2 sono elencati i documenti richiesti dal legislatore per il ricorso all’avvalimento (art. 49, comma 2). Al riguardo si segnala che la lettera e-bis) del comma 2, dell’articolo 4, del d.l. 70/2011, nel testo modificato dalla legge di conversione, ha integrato l’articolo 49, comma 2, lett. c) del Codice, aggiungendo le seguenti parole “nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento”. Tale modifica, letta insieme ai contenuti del contratto di avvalimento previsti dall’articolo 88 del Regolamento, evidenzia una rinnovata attenzione del legislatore sugli aspetti sostanziali dell’istituto, in linea con quanto sostenuto dalla Corte di Giustizia.
Ponendosi nell’ottica della stazione appaltante, gli atti fondamentali da analizzare, al fine di verificare l’effettiva idoneità tecnica del concorrente, sono: il contratto tra l’impresa ausiliaria e l’impresa concorrente; la dichiarazione della prima nei confronti della seconda e della stazione appaltante con cui essa si obbliga a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui il concorrente è carente; la dichiarazione effettuata dall’impresa ausiliaria del possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, come richiesto dalla novella apportata al testo dell’articolo 49 del Codice.
Si ritiene, in particolare, che il contratto di avvalimento non sia surrogabile con le dichiarazioni rese in sede di gara dall’ausiliario e dall’ausiliato e che i documenti previsti dall’art. 49 del Codice debbano essere allegati dal concorrente a pena di esclusione (18) (cfr. quanto specificato nel paragrafo 2).
Si ritiene, altresì, non conforme al dettato normativo consentire la partecipazione di un concorrente che, pur utilizzando l’avvalimento al fine della qualificazione nella specifica gara, non produca il relativo contratto la cui stipula è anzi rinviata ad un momento successivo rispetto alla presentazione dell’offerta. Al contrario, deve ritenersi ammissibile il contratto che, pur presentando tutti gli elementi richiesti dal legislatore, sia sottoposto alla condizione che il concorrente risulti aggiudicatario della gara in questione.  Nel merito, si ricorda che l’impresa ausiliata, non possedendo i requisiti richiesti dal bando, si serve dei requisiti di un’altra impresa per partecipare alla gara; si è di fronte ad un’eccezione, introdotta per finalità pro concorrenziali, alla regola generale per cui ciascun concorrente deve essere qualificato in proprio. L’articolo 49 del Codice detta una disciplina specifica prevedendo espressamente, al comma 2, lett. f), la necessità che venga allegato, anche in originale o in copia autentica, il contratto in forza del quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere disposizione dell’ausiliata, per tutta la durata dell’appalto, i requisiti e le risorse di cui la seconda sia carente. Si tratta, quindi, di un documento ulteriore rispetto alla dichiarazione resa dall’ausiliaria nei confronti dell’ausiliata e della stazione appaltante circa l’obbligo di mettere a disposizione le risorse necessarie, a cui fa riferimento la lett. d), comma 2, dell’art. 49. Da ciò si ricava che il legislatore ha inteso fornire alla stazione appaltante uno strumento in più (la verifica del contratto) per poter valutare la serietà dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria infatti la richiesta del possesso di determinati requisiti non è fine a se stessa, ma risponde all’esigenza di assicurare all’amministrazione un operatore economico capace di eseguire il contratto secondo gli standard stabiliti. Il suddetto strumento non può venir meno in seguito ad una decisione del concorrente a cui non è rimessa la scelta di allegare o meno, alla domanda di partecipazione, anche il contratto di avvalimento. Pertanto, non solo è necessario produrre il contratto di avvalimento, ma lo stesso deve dettagliare la messa a disposizione delle risorse, non essendo sufficiente una dichiarazione generica (19).

17 Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 16 febbraio 2012, n. 810. 
18 Cfr. T.A.R. Lombardia Milano sez. I, 7 marzo 2012, n. 728, secondo cui deve escludersi che possa mancare la sottoscrizione dell'impegno della società ausiliaria di mettere a disposizione dei propri mezzi a favore della società offerente. Si tratta, infatti, di un impegno che deve essere contratto anche nei confronti della stazione appaltante, divenendo un elemento integrativo dell'offerta (senza il quale la prestazione promessa non è giuridicamente e praticamente realizzabile; per una fattispecie analoga T.A.R. Lazio sez. III, Roma, 4 giugno 2008, n. 5477). Cfr. anche Parere AVCP n.182 del 20 ottobre 2011, secondo cui è legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante per l’inosservanza di una clausola del disciplinare di gara in base alla quale, in caso di avvalimento, l’impresa ausiliata deve presentare, a pena di esclusione, una “dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria”. 
19 Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4 aprile 2012, n. 1589. 



7. L’AVVALIMENTO NEI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI IMPRESE


Occorre coordinare la disciplina dell’avvalimento con la normativa dettata dal Codice sui raggruppamenti temporanei di imprese. In particolare, si osserva che il sistema del raggruppamento temporaneo è basato sul frazionamento del requisito unitario richiesto all’operatore economico che partecipa alla singola gara.
L’art. 49 del Codice fa un richiamo espresso al “raggruppato” nell’ambito di coloro che possono utilizzare l’avvalimento (12). La norma va interpretata, coerentemente con la ratio dell’istituto diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alle gare, nel senso che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario, ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie rispetto a tutte le imprese che lo compongono (13).
Le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE prevedono in capo agli operatori economici la facoltà di ricorrere all’avvalimento a prescindere dalla natura giuridica dei legami con l’ausiliaria ed aggiungono che, alle medesime condizioni, un gruppo di imprese può far valere le capacità dei partecipanti al gruppo o anche di altri soggetti, senza limitazioni (art. 54, par. 5, direttiva 2004/17/CE, art. 47, par. 3 e art. 48, par. 4, direttiva 2004/17/CE). 
Pertanto, nel caso in cui il bando o il disciplinare, nell’ambito di un appalto di servizi o forniture, stabiliscano requisiti minimi di partecipazione per la capogruppo o per le mandanti all’interno di un R.T.I., queste possono tutte ricorrere all’istituto dell’avvalimento per provare la capacità prescritta. In tale prospettiva, non esistono limitazioni all’applicazione dell’istituto, con la conseguenza che deve essere ritenuto possibile l’utilizzo dell’avvalimento esterno (da parte di un’impresa ausiliaria esterna al R.T.I. ed in favore di un suo membro) o interno (nel caso in cui l’ausiliaria sia anche mandante o mandataria del raggruppamento dell’impresa avvalsa).
Quindi, il divieto di cui all’art. 49, comma 8, del Codice deve essere inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell’impresa avvalente e di quella avvalsa alla medesima gara quando tali imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, vale a dire quando siano entrambe portatrici di autonome e contrapposte offerte, ma non quando avvalente ed avvalsa appartengano allo stesso raggruppamento e presentino un’unica offerta facente capo al medesimo centro di interessi.
È, altresì, necessario accertare che i requisiti di partecipazione siano posseduti dall’impresa avvalsa in misura sufficiente a consentirle sia la partecipazione alla gara come concorrente in R.T.I. sia la partecipazione alla stessa gara in veste di impresa ausiliaria nell’ambito del medesimo R.T.I. (14). Principio fermo in tema di raggruppamenti, infatti, è quello secondo il quale l’impresa raggruppata che svolga, nella stessa gara, sia il ruolo di soggetto qualificato in proprio sia quello di impresa ausiliaria di un’altra partecipante al raggruppamento, possieda i requisiti nella misura tale da consentirgli una duplice imputazione, essendo escluso che, nella stessa gara, il medesimo requisito possa essere impiegato più di una volta.
Infine, si ribadisce la regola generale secondo cui qualsiasi impresa che faccia affidamento sui requisiti di un’altra impresa deve provare l’effettiva disponibilità delle risorse producendo in gara un contratto di avvalimento. Anche nel contesto di un’A.T.I., tale condizione necessita di una specifica prova (15), non essendo sufficiente il contenuto del contratto di mandato, su cui si fonda l’A.T.I., a soddisfare la richiesta del legislatore, posto che ciascuna impresa dell’A.T.I. si trova in posizione di parità con le altre imprese dell’associazione e, dunque, non è in condizione di incidere unilateralmente sull’organizzazione aziendale delle altre per garantirsi la disponibilità dei mezzi di cui necessita per l’esecuzione dell’appalto (16).

12 L’art. 49, comma 1 del Codice stabilisce che " Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto".  
13 Consiglio di Stato, sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577. 
14 Cfr. sul punto TAR Lazio, Roma, sez. II, 22 maggio 2008, n. 4820, nonché Parere AVCP n. 34 dell’11 novembre 2009. 
15 Cfr. sul punto Cons. di Stato, sez. V, n. 5279, del 19 settembre 2011 che conferma la decisione assunta dal TAR secondo cui “il principio dell’avvalimento presupponga pur sempre che in sede di gara venga presentata all’uopo una precisa dichiarazione, indicando i soggetti ed i requisiti di cui il concorrente si intende in concreto avvalere, e nella stessa sede l’impresa avvalente dia la prova che disporrà degli elementi necessari, ad es. presentando il formale impegno dell’impresa ausiliaria. Tutto ciò da presentare in occasione della gara, rispettando così l’elementare esigenza di cristallizzare le caratteristiche dell’offerta a garanzia della sua serietà e a tutela della par condicio tra i concorrenti. Nel caso di specie, invece, il Tribunale ha rimarcato che, in assenza di alcuna dichiarazione formale resa al riguardo nel corso della gara, si è fatto richiamo all’istituto dell’avvalimento (da parte tanto dell’aggiudicataria quanto della stazione appaltante) soltanto a seguito del ricorso di (…), a fronte delle sue censure sulla carenza da parte della mandante della necessaria qualificazione. Il TAR ha infine osservato che anche elementi quali il rapporto di collegamento esistente tra impresa ausiliaria ed ausiliata, ed il fatto della loro partecipazione in ATI alla stessa gara, non avrebbero potuto prescindere, per un’evidente esigenza di certezza, dall’esistenza di una dichiarazione manifesta di avvalimento”. 
16 Cfr. Parere AVCP n. 34 dell’11 marzo 2009. 



6. AVVALIMENTO E SUBAPPALTO


Il d.lgs. n. 6/2007, c.d. primo decreto correttivo al Codice, ha rimosso il divieto di subappalto all’impresa ausiliaria, novellando il comma 10 dell’art. 49, chiarendo, cosi, che il subappalto può costituire un modulo attraverso il quale si concretizza l’avvalimento. 
Nell’attuale formulazione, infatti, la norma prevede che “Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”. 
Per quanto riguarda l’interpretazione dell’inciso “nei limiti dei requisiti prestati”, si ritiene che esso faccia riferimento al principio generale per il quale l’impresa non può eseguire, in subappalto, quote di prestazioni eccedenti quelle correlate ai requisiti posseduti e, in caso il subappaltatore sia anche impresa ausiliaria, portati in dote al concorrente attraverso l’avvalimento. In sostanza, la disposizione conferma solo il limite generale, previsto dall’ordinamento, della corrispondenza tra requisiti posseduti e prestazioni eseguibili sulla base dei predetti requisiti e va rapportata alla disciplina generale del subappalto. 
La disposizione è infatti estremamente essenziale e non si preoccupa del coordinamento con la disciplina dell'art. 118 del Codice in materia di subappalto: tale ultima disposizione, partendo dall’assunto secondo cui il soggetto affidatario di un contratto pubblico non può cederlo, ma deve eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture in esso comprese, permette il ricorso all’istituto del subappalto per un ammontare non superiore al 30 per cento del valore del contratto o della categoria prevalente per i lavori pubblici. Altre disposizioni prevedono poi limiti al subappalto per i lavori pubblici nel caso il concorrente non sia in possesso di adeguata qualificazione (art. 37, comma 11 del Codice). Il medesimo articolo 118 del Codice prevede inoltre numerosi vincoli e condizioni che limitano l’utilizzo dell’istituto. 
L’eterogenea struttura degli istituti evidenzia il diverso ruolo dell’impresa ausiliaria, nei confronti della stazione appaltante, rispetto a quello normalmente assunto dall’impresa subappaltatrice che, come noto, è titolare di un rapporto derivato dal contratto principale. Come sopra rammentato, nell’avvalimento, invece, l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante, essendo, inoltre, prevista una responsabilità solidale tra il concorrente e l’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante stessa, i cui limiti, sono, peraltro, discussi, dove, invece, nel subappalto il soggetto responsabile verso l’amministrazione è la sola impresa appaltatrice, in quanto parte del contratto.
Anche se la previsione della responsabilità solidale e delle altre garanzie sopra individuate avrebbe potuto condurre il legislatore ad un diverso assetto della materia, l’utilizzo del subappalto, anche nel perimetro tracciato dall’avvalimento, deve essere coordinato con le prescrizioni contenute nell’art. 118 del Codice e nelle norme regolamentari (art. 170 del Regolamento) che dettano la disciplina pubblicistica del subappalto, non espressamente derogate dalla disciplina sull’avvalimento. Tale istituto si muove su un piano diverso sotto il profilo strutturale in quanto mezzo per qualificare un concorrente in relazione ad una specifica gara, altrimenti privo di requisiti; concorrente che, se consegue l’aggiudicazione, esegue il contratto (“il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa aggiudicataria”) (10). 
Il subappalto, quindi, non potrà superare i limiti previsti dal Codice e dal Regolamento e sarà sottoposto alle condizioni ivi previste in fase di esecuzione del contratto (11). Ne consegue che, a normativa vigente, mentre in fase di qualificazione il concorrente può utilizzare liberamente l’avvalimento, qualora esso si concretizzi in subappalto, quest’ultimo incontra i limiti previsti dalla disciplina speciale pubblicistica per esso stabilita.
Deve ritenersi, inoltre, escluso il ricorso all’avvalimento nell’ambito del subappalto. L’avvalimento, infatti, è un istituto che consente al concorrente di integrare i propri requisiti in sede di gara. Il subappalto, invece, rappresenta una modalità di esecuzione dei lavori mediante affidamento da parte di un soggetto già in possesso dei requisiti ad un altro soggetto che realizzerà parte della prestazione.
La ratio dell’istituto dell’avvalimento, quindi, assolutamente pro concorrenziale, trova esplicazione e compimento nella fase di partecipazione alla gara e non si estende anche alle fasi successive. 


10 cfr. Consiglio di Stato, V, 20 giugno 2011, n. 3698. 
11 cfr. Consiglio di  Stato, sez. V, n. 3791 del 2009. 


5. L’AVVALIMENTO NEI SERVIZI E NELLE FORNITURE


Secondo la nuova formulazione del comma 6 dell’articolo 49, come modificato dal terzo decreto correttivo del Codice, il divieto di cumulo di più imprese in relazione ad un singolo requisito è stato eliminato con riferimento agli appalti di servizi e forniture, mentre  per i lavori, come descritto nel paragrafo precedente, è consentito l’avvalimento di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione e non è ammissibile per concorrente di utilizzare in maniera frazionata i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi che hanno consentito il rilascio dell’attestazione  SOA .
Pertanto, negli appalti di servizi e forniture, sulla base della citata normativa e della giurisprudenza prevalente, non può escludersi, in linea di massima, la possibilità di frazionare i singoli requisiti mediante l’avvalimento di più imprese ausiliarie (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III quater, con la pronuncia del 29 marzo 2012 n. 3006). Si ritiene opportuno evidenziare, tuttavia, la necessità che il requisito oggetto di avvalimento risulti giuridicamente e materialmente frazionabile, senza svilirne la tipicità e la connotazione.
Dubbi si sono posti sull’applicabilità dell’avvalimento nel settore dei servizi di ingegneria ed architettura. In merito, come è stato più volte rammentato, secondo giurisprudenza ormai consolidata, l’istituto dell’avvalimento ha portata generale; peraltro, l’art. 91 del Codice contiene un rinvio espresso alla disciplina generale contenuta nella parte II, titolo I e titolo II del Codice stesso per quanto non diversamente disposto dal capo medesimo. Di conseguenza l’avvalimento può trovare applicazione anche ai servizi di ingegneria ed architettura, ed in particolare ai requisiti previsti dall’articolo 263, comma 1, del Regolamento. Si rammenta, tuttavia, che  i cd “ servizi di punta” (art. 263, comma 1, lett. c) del Regolamento) ai sensi del comma 8 dell’art. 261 del Regolamento non sono frazionabili; di conseguenza, si può concludere nel senso che ognuno dei due “servizi di punta” richiesti per ciascuna classe e categoria dovrà esser stato svolto interamente da uno dei soggetti del raggruppamento.
Si rammenta, inoltre, che l’avvalimento è ammissibile con riguardo ai requisiti di partecipazione mentre non può essere utilizzato in relazione agli elementi dell’offerta: quindi, ad esempio, sempre nel settore dei servizi di architettura ed ingegneria, l’avvalimento non è ammissibile in relazione ai servizi previsti all’articolo 266, comma 1, lettera b), punto 1) del Regolamento che possono essere considerati quale elemento di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con relativa attribuzione di punteggio, ai sensi del comma 4, lett. a) del medesimo articolo 266. 


4. L’AVVALIMENTO NEI LAVORI PUBBLICI


Alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo all’avvalimento nel settore dei lavori pubblici. Come osservato, l’art. 49, comma 1, del Codice ammette l’avvalimento in occasione della singola gara anche per i lavori pubblici e, quindi, consente di ricorrere all’attestazione SOA di un’altra impresa. Benché l’articolo citato non contenga limitazioni di sorta né alcuna previsione circa il fatto che il concorrente ausiliato debba essere, comunque, provvisto di una attestazione SOA propria, alcuni limiti emergono comunque dal sistema delineato dal Codice e, in particolare, valgono per quei requisiti che debbono imprescindibilmente essere posseduti dal concorrente.
Per poter correttamente avvalersi dei requisiti speciali di un soggetto terzo, un operatore economico deve, infatti, possedere i requisiti generali di cui all’art. 38, nonché operare nel settore nel quale va inquadrata la prestazione oggetto della gara, ai sensi dell’art. 39 del Codice. Ciò implica che anche un’impresa del tutto sprovvista dell’attestazione SOA possa fare ricorso all’attestazione SOA di un operatore economico terzo, purché operi abitualmente nel settore nel quale si colloca l’oggetto della gara, come risulta dalla iscrizione nel Registro delle Imprese (8).
L’art. 49, comma 6, primo periodo, del Codice prevede che “per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione” salvo che sia il bando di gara ad ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliare a causa dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, come indicato nel secondo periodo dello stesso comma 6 dell’art. 49. La norma, inoltre, specifica che resta fermo “il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria”.
Sulla base di tale disposizione, si ritiene che il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti debba essere interpretato sia come divieto di avvalersi di più imprese ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione sia come divieto di frazionamento del singolo requisito fra impresa ausiliata ed ausiliaria. Ne consegue non soltanto che non possono essere utilizzate più imprese ausiliarie per provare cumulativamente una categoria (salvo l’eccezione prevista dalla legge), ma anche che il concorrente in possesso dell’attestazione SOA per una classifica inferiore a quella richiesta dal bando di gara non può sommarla a quella posseduta da un’altra impresa, in modo da raggiungere la classifica prescritta.
L’avvalimento incontra, quindi, dei limiti oggettivi, nel senso che, pur consentendo all’impresa principale di ricorrere per i requisiti mancanti ad un’impresa ausiliaria, non permette che quest’ultima sia a sua volta carente, neppure parzialmente, dei suddetti requisiti. Altrimenti, la stazione appaltante non disporrebbe di alcun soggetto integralmente qualificato per eseguire la prestazione.
Ciò è confermato dal fatto che quando il legislatore ha voluto ammettere il frazionamento dei requisiti tra più soggetti ha introdotto una specifica disciplina, comprensiva delle adeguate cautele per la stazione appaltante. Ci si riferisce, in particolare, agli istituti del raggruppamento temporaneo di imprese e dei consorzi ordinari, in cui la ripartizione dei requisiti è sottoposta a regole stringenti e in cui, soprattutto, è disciplinato un regime di responsabilità delle imprese raggruppate o consorziate nei confronti della stazione appaltante che offre a quest’ultima adeguate cautele rispetto all’adempimento delle prestazioni previste nel contratto.
Se ne deve dedurre che il frazionamento dei requisiti non può essere ammesso quando manchi questa disciplina specifica, come appunto nel caso dell’avvalimento, anche perché ciò costituirebbe un’elusione proprio di quelle regole stringenti in tema di raggruppamenti e consorzi che il legislatore ha dettato quando ha voluto consentire il frazionamento stesso (9). 
In sintesi, l’avvalimento non consente a soggetti singolarmente non in possesso dei requisiti sufficienti all’esecuzione dell’integrale prestazione di sommare le classifiche possedute in modo da “creare” un soggetto qualificato.
Tale principio vale anche per gli appalti di importo superiore a 20,658 milioni di euro, per i quali l’articolo 61, comma 6, del Regolamento prescrive il possesso, oltre che dell’attestazione SOA, del requisito della cifra d’affari in lavori, da comprovare autonomamente, nei limiti richiesti dal bando.
Ebbene, poiché il requisito della cifra d’affari in lavori (che costituisce un dato storico dell’impresa al fine di attestarne l’esperienza e la capacità pregressa) concorre, con altri requisiti, all’ottenimento dell’attestazione SOA, deve concludersi che la disposizione di cui all’art. 40 comma 3 lett. b) del Codice, laddove impone la infrazionabilità dei requisiti, abbia valenza anche con riferimento a tale specifico requisito che risulterebbe, comunque, non frazionabile.
Allo stesso modo, non è ammissibile che l’aumento del quinto ai sensi dell’articolo 61, comma 2, possa operarsi anche sulla parte di requisito SOA oggetto di avvalimento, in quanto l’avvalimento, come sopra evidenziato, serve a colmare i requisiti di cui il concorrente è carente; in altri termini, un solo avvalimento deve essere sufficiente ad integrare i requisiti che il concorrente non possiede, ai sensi dell’articolo 49, comma 6. Ammettere l’aumento del quinto anche sulla parte di requisiti “prestati” equivarrebbe ad aggirare il divieto del doppio ausiliario, godendo contemporaneamente di due benefici (quello dell’avvalimento e quello dell’aumento del quinto) per ottenere il requisito necessario per partecipare alla gara.
E’, invece, possibile l’avvalimento del requisito SOA all’interno del medesimo raggruppamento (si veda oltre), ma a condizione che:
(i) l’avvalimento abbia ad oggetto l’intero requisito, in virtù del divieto di frazionamento di cui all’art. 49, comma 6, per cui non sarà possibile ipotizzare che l’impresa ausiliaria possa utilizzare, ai fini della propria qualificazione e della qualificazione dell’intero raggruppamento, la parte di requisito non “prestata” ad altra impresa componente il raggruppamento;
(ii) il medesimo requisito, “prestato” per intero, non potrà essere utilizzato dall’ausiliaria nella medesima gara.
Altra problematica riguarda l’appalto di progettazione ed esecuzione di cui all’articolo 53, comma 2, lett. b) e c), del Codice. In particolare, si è posto il quesito se il progettista “indicato” o i progettisti “indicati” di cui all’art. 53, comma 3, del Codice, nel caso in cui siano carenti di un requisito, possano ricorrere all’istituto dell’avvalimento. La previsione, che consente di ''avvalersi'' di progettisti qualificati, nulla ha a che vedere con l’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49, tant’è che tale possibilità era già ammessa dall’art. 19, comma 1 ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, la quale non disciplinava affatto l’avvalimento benché consentisse, in caso di appalto integrato, alle imprese prive di qualificazione per la progettazione, di ''avvalersi'' di progettisti qualificati senza dover ricorrere ad un raggruppamento temporaneo di operatori economici.
Inoltre, si osserva che dell’avvalimento può servirsi il soggetto che assume la veste di “concorrente” nella gara, mentre il progettista semplicemente “indicato” non riveste tale qualifica; pertanto, l’avvalimento è utilizzabile tra i progettisti raggruppati ma non dal progettista “indicato”.
Si rammenta, infine, che, ai sensi del comma 10 dell’articolo 49, il contratto è eseguito dall’impresa aggiudicataria ed il certificato di esecuzione dei lavori è rilasciato a questa (salvo il caso in cui l’ausiliaria svolga il ruolo di subappaltatore secondo i limiti di cui si dirà oltre e secondo quanto previsto dall’articolo 85 del Regolamento). 

8 cfr. T.A.R. Campania, Napoli, 23 giugno 2011, n. 3326. Parere AVCP n. 80 del 5 maggio 2011. 
9 cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2011, n. 3565.