martedì 26 maggio 2015

L'OFFERTA PARI A ZERO EQUIVALE A MANCATA OFFERTA ECONOMICA



Con la sentenza n. 2400 del 13 maggio 2015, la terza sezione del Consiglio di Stato spiega che in una gara d'appalto con offerta economicamente più vantaggiosa, l'offerta pari a zero equivale a mancata offerta economica, e che è inapplicabile una formula matematica di attribuzione del punteggio che individui la migliore offerta pari a zero.  
Ciò in quanto l'offerta pari a zero, “pur in mancanza di preclusione espressa nella lex specialis di gara, in conformità al disposto dell'art. 46, co. 1-bis, del codice dei contratti (introdotto dall'art. 4, co. 2, lett. d, del d.l. 13 maggio 2011 n. 70 conv. con l. n. 106 del 2011), realizza il difetto non già di una voce di prezzo, ma di un elemento essenziale dell'offerta economica per come strutturata dalla stazione appaltante, la cui essenzialità è resa specificamente manifesta proprio dall'approntamento della formula matematica di valutazione” (Cons. St., III, 15 gennaio 2013, n. 177).

REQUISITI DELL’IMPRESA AUSILIARIA NELL’AVVALIMENTO



Il Consiglio di Stato, sezione terza, con la sentenza n. 2539/2015 depositata il 19 maggio,  ricorda che l'articolo 49 del Codice Appalti (d.lgs. n. 163 del 2006) contempla, in materia di avvalimento nelle gare di appalto, un procedimento negoziale complesso composto da atti unilaterali del concorrente (lettera a) e dell’impresa ausiliaria (lettera d), indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento (lettera f) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria.
L’impresa ausiliaria deve, peraltro, impegnarsi a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata il requisito soggettivo del quale quest’ultima è priva non «quale mero valore astratto» ma indicando chiaramente con quali proprie risorse può far fronte alle esigenze per le quali si è impegnata a sopperire ai requisiti dei quali l’impresa ausiliata è carente, a seconda dei casi, con mezzi, personale o risorse economiche.
Si è, in proposito, affermato, che l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche» (fra le più recenti: Consiglio di Stato Sez. V, n. 412 del 27 gennaio 2014, Sez. VI, n. 3310 del 13 giugno 2013).
Pertanto, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o di simili espressioni) è stata ritenuta tautologica e, come tale, indeterminata e quindi inidonea a permettere un sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettiva messa a disposizione dei requisiti (Cons. Stato Sez. V, n. 412 del 27 gennaio 2014, cit.).
Il CdS ricorda che l’art. 88, primo comma, lettera a), del decreto del DPR 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) ha recepito, a livello normativo, tali principi stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente …le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».
Il Consiglio di Stato osserva che il rispetto di tale principio è certamente più agevole nel cd. avvalimento operativo, nel quale l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata determinati requisiti di capacità tecnica o professionale. Più complessa è invece l’applicazione concreta del principio quando l'avvalimento, come nel caso in esame, è prestato al fine di garantire la solidità patrimoniale dell’impresa partecipante alla gara (cd. avvalimento di garanzia).
Con riferimento, in particolare, all’avvalimento cd. di garanzia, la Sezione III del Consiglio di Stato ha ricordato che i requisiti di fatturato sono preordinati a garantire, per il tramite della solidità patrimoniale, l’affidabilità del concorrente a sostenere finanziariamente sia l’attuazione dell’appalto, sia il risarcimento della stazione appaltante in caso d’inadempimento, e che, benché il c.d. avvalimento “di garanzia” debba essere distinto da quello “operativo”, non per ciò solo i relativi atti possono risolversi in formule più semplici e meno impegnative svincolate da qualunque collegamento con risorse materiali o immateriali.
L’avvalimento di garanzia può spiegare, infatti, la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la concreta disponibilità attuale di risorse e dotazioni aziendali da fornire all'ausiliata. Il limite di operatività dell'istituto è, quindi, dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di garanzia (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3057 del 17 giugno 2014).

lunedì 25 maggio 2015

OPERE DI SCAVO, SBANCAMENTO E LIVELLAMENTO CON TITOLO ABILITATIVO EDILIZIO



Le opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno, finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli, in quanto incidenti sul tessuto urbanistico del territorio, sono assoggettate a titolo abilitativo edilizio”.
“Ciò che connota l'attività di spianamento libera da quella vincolata ad una preventiva autorizzazione è, dunque, la finalità dell'opera, nel senso che solo una migliore sistemazione di un terreno per uso agricolo al fine di una più adeguata coltivazione esula dalla norma urbanistica”.
Lo ha ricordato la Cassazione penale, Sezione III , con la sentenza n. 17114/2015 depositata il 24 aprile.  
Con una precedente sentenza n. 4916 del 3 febbraio 2015, la Cassazione ha evidenziato che “anche gli interventi inerenti l'esercizio dell'attività agro-silvo-pastorale, laddove comportano un'alterazione permanente dell'assetto territoriale, richiedono la preventiva autorizzazione di legge, atteso che gli stessi assumono, in forza di ciò, la natura di opera civile” (cfr., Sez. 3, n. 2950 del 12/11/2003)