lunedì 26 ottobre 2015

BANDO TIPO N. 2 DEL 2 SETTEMBRE 2014




In attuazione dell’art. 64, comma 4-bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice), l’Autorità ha elaborato il bando-tipo per l’affidamento degli appalti di lavori pubblici nei settori ordinari d’importo superiore a 150.000 euro, per i quali vige il sistema unico di qualificazione previsto dal d.P.R. 10 dicembre 2010, n. 207.  
Consiste in uno schema di disciplinare di gara contenente le norme integrative al bando per l’affidamento degli appalti di sola esecuzione, da aggiudicarsi mediante la procedura aperta e con il criterio del prezzo più basso, ai sensi degli artt. 53, comma 2, lett. a), 54, comma 2, e 82 del Codice. Lo schema di disciplinare tiene conto delle modifiche normative apportate dal d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modificazioni dalla l. 23 maggio 2014, n. 80 alle modalità di partecipazione in RTI e al sistema di qualificazione, mediante il rinvio alla nuova elencazione delle categorie di lavorazioni a qualificazione obbligatoria e categorie super-specialistiche prevista dalla citata norma. La nota illustrativa riporta le indicazioni operative per la corretta gestione della procedura di gara e sulle modalità di utilizzo del modello.
Nota illustrativa – formato .pdf 260 kb
Schema di disciplinare di gara – formato .pdf 400 kb – formato .doc 550 kb
Relazione AIR – formato .pdf 100 kb
Scheda n.1 - esempio lista categorie di lavorazioni e forniture previste per l'esecuzione dei lavori – formato .xls 30 kb
Scheda n.2 - esempio dati da acquisire per l'analisi del prezzo  – formato .xls 40 kb

Con Comunicato del Presidente del 27 maggio 2015 depositato in data 19 giugno 2015 sono state fornite ulteriori indicazioni alle stazioni appaltanti relative a:

1)    In tema di oneri di sicurezza aziendali, in aderenza al disposto dell’art. 87, comma 4, del Codice, al principio di tassatività delle cause di esclusione espresso dall’art. 46, comma 1-bis, del Codice e all’orientamento giurisprudenziale all’epoca prevalente, l’Autorità ha espresso l’avviso che la richiesta ai concorrenti di indicare questi oneri, per quanto sia opportuna già in sede di offerta anche per gli appalti di lavori, possa avvenire anche in un momento successivo in sede di verifica di congruità.
Sulla questione è recentemente intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 3 del 20 marzo 2015 la quale, sanando il contrasto giurisprudenziale esistente, ha ritenuto che l’obbligo di procedere alla previa indicazione dei costi di sicurezza aziendali, pur se non dettato expressis verbis dal legislatore, si ricavi in modo univoco da un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice. L’Adunanza Plenaria ha precisato, dunque, che ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice, l’omessa specificazione, nelle offerte per lavori, dei costi di sicurezza interni configura un’ipotesi di «mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice» idoneo a determinare «incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta» per difetto di un suo elemento essenziale e comporta, perciò, anche se non prevista nella lex specialis, l’esclusione dalla procedura dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo che impone un determinato adempimento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 9 del 2014).
Pertanto, al fine di garantire l’osservanza del principio di diritto espresso nella recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria e di evitare di generare un errato affidamento dei concorrenti in ordine all’assenza dell’obbligo in questione, le stazioni appaltanti sono tenute a prevedere nei bandi di gara l’obbligo degli operatori economici di indicare espressamente nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendali. Di conseguenza, al punto 1 del paragrafo 17.1 del bando-tipo n. 2 (qualunque sia la formula e l’opzione prescelte) occorrerà inserire la seguente frase:
«La dichiarazione dovrà contenere altresì l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza ai sensi dell’art. 87, comma 4, del Codice».
Anche nel modello di dichiarazione di offerta economica allegato al bando le stazioni appaltanti dovranno prevedere espressamente l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza ai sensi dell’art. 87, comma 4, del Codice.
2)    In tema di soccorso istruttorio, le stazioni appaltanti sono tenute a coordinare il bando-tipo n. 2 con la nuova disciplina del soccorso istruttorio introdotta dall’art. 39, comma 1, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, in legge 11 agosto 2014, n. 114. Pertanto, le cause di esclusione dalla procedura di gara individuate nel bando-tipo n. 2 sono suscettibili di regolarizzazione nei modi e nei limiti chiariti dall’Autorità nella determinazione n. 1/2015, con conseguente possibilità di procedere all’esclusione del concorrente solo dopo l’infruttuosa richiesta di regolarizzazione da parte della stazione appaltante.
Per le clausole del bando relative all’esercizio del potere di soccorso istruttorio, da formulare in osservanza di quanto indicato dall’Autorità nella determinazione n. 1/2015 e per le quali potranno essere prese a riferimento le clausole contenute nel “Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture” posto in consultazione pubblica in data 18 maggio 2015, non sarà necessario motivare la deroga al bando-tipo n. 2 nella determina a contrarre.

mercoledì 21 ottobre 2015

MODALITÀ DI PAGAMENTO DEI LAVORI FINANZIATI DA SOGGETTI ESTERNI



Il presidente dell'ANAC ha emanato, in data 06/10/2015, un comunicato concernente le clausole relative alle modalità di pagamento dei lavori pubblici finanziati in tutto o in parte da soggetti esterni.
La questione su cui si esprime l’Autorità riguarda la circostanza relativa al fatto che in alcuni bandi di gara aventi ad oggetto l’affidamento di lavori pubblici venga inserita una clausola che subordina l’effettuazione dei pagamenti dovuti all'impresa esecutrice all'ottenimento di finanziamenti da parte di soggetti terzi, come ad esempio i finanziamenti europei, oppure a risorse non ancora a disposizione della pubblica amministrazione. In questi casi, quindi, l’impresa che vince la gara è chiamata ad eseguire il lavoro, ma per ottenere il pagamento di quest’ultimo deve sperare che la Pubblica amministrazione ottenga il prima possibile il finanziamento.
Sull'argomento, il presidente dell'ANAC richiama in primis gli articoli 81 e 97 della Costituzione, che impongono rispettivamente di assumere un provvedimento solo in presenza di idonea copertura finanziaria e di assicurare il buon andamento della pubblica amministrazione, oltre all'articolo 191, comma 1, del D. Leg.vo 267/2000 (Testo unico degli enti locali), che consente agli enti locali di effettuare spese solo in presenza dell’impegno contabile registrato sul relativo programma del bilancio di previsione e l’attestazione di copertura finanziaria da parte del responsabile del servizio finanziario.
Inoltre, si precisa che ai sensi dell’articolo 64, del D. Leg.vo 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) il bando di gara deve contenere, tra l’altro, le informazioni previste all'allegato IX A dello stesso Codice comprese quelle concernenti le “modalità essenziali di finanziamento e di pagamento e/o riferimenti alle disposizioni in materia”. Sul punto l'ANAC precisa, infatti, che “la stazione appaltante ha l’onere di verificare ex ante la sostenibilità finanziaria degli interventi che intende realizzare, anche in considerazione dei limiti posti dal patto di stabilità, garantendone la permanenza anche in fase di esecuzione”.
Nello stesso comunicato si ricorda che la disciplina relativa ai pagamenti deve sempre essere conforme alla normativa vigente, di cui al D. Leg.vo 231/2002, in merito alla quale viene richiamata la Determinazione ANAC del 07/07/2010, n. 10.
Infine, prendendo in considerazione i casi in cui i pagamenti siano subordinati a finanziamenti ottenuti ma non ancora erogati, viene rilevato che in tali circostanze non si garantisce la tassatività dei termini di pagamento prevista dal diritto comunitario e nazionale, si generano problematiche in capo ai privati relativamente alla sostenibilità della loro partecipazione alle gare e, di conseguenza, si alterano le condizioni di concorrenza del mercato. 

lunedì 19 ottobre 2015

AVVALIMENTO A CASCATA



Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 13/03/2014 n° 1251
L’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente. E’, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.
Ne deriva che la fattispecie di avvalimento a cascata è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorre tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram.
  L’ordinamento di per sé prevede il collegamento societario quale presupposto eventuale per l’avvalimento da parte di un concorrente dei requisiti posseduti da un altro soggetto, e che in tale evenienza l’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 consente di comprovare il vincolo giuridico fra i due soggetti mediante una dichiarazione di appartenenza al gruppo societario, dispensando l’ausiliata dalla produzione di un apposito contratto di avvalimento; in tale evenienza, quindi, il collegamento societario non si cumula con l’istituto dell’avvalimento, ma ne rappresenta un possibile fattore genetico e giustificativo idoneo a dimostrare, sul piano sostanziale, una comunanza di interessi fra i due soggetti interessati al prestito dei requisiti. E, se così è, l’ordinamento non consente di avvalersi di un soggetto che a sua volta utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato, posto che in tal modo verrebbe si realizzerebbe una fattispecie di avvalimento, per così dire, “a cascata”, non ricavabile come consentita dal predetto art. 49. Va soggiunto che – sempre come correttamente ha affermato il giudice di primo grado - la deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilità di avere un rapporto diretto ed immediato con l’impresa ausiliaria, dalla quale l’impresa ausiliata è legata in virtù della dichiarazione di responsabilità resa dalla prima e - eventualmente -dalla stipulazione di un contratto, dal cui discende una responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare: e l’innesto di un ulteriore passaggio tra l’impresa che partecipa alla gara e l’impresa che possiede i requisiti infrangerebbe per certo questo ineludibile vincolo di responsabilità che giustifica il ricorso all’istituto dell’avvalimento ed alla deroga del principio del possesso in proprio dei requisiti di gara. Va anche evidenziato che l’insieme di tali argomenti è già stato condiviso dalla giurisprudenza. In particolare, è già stato affermato che l’istituto dell’avvalimento risponde all’esigenza della massima partecipazione alle gare consentendo ai concorrenti, che siano privi dei requisiti richiesti dal bando, di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, e che – nondimeno – l’istituto medesimo va letto in coerenza con la disciplina di fonte comunitaria, la quale è sicuramente deputata a favorire la massima concorrenza, ma come condizione di maggior garanzia e di sicura ed efficiente esecuzione degli appalti; e da ciò, pertanto, scaturisce la duplice conseguenza che la possibilità di ricorrere a soggetti ausiliari presuppone che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti, senza poter estendere teoricamente all’infinito la catena dei possibili sub-ausiliari e che va pertanto escluso dalla gara chi si avvale di impresa ausiliaria a sua volta priva del requisito richiesto dal bando nella misura sufficiente ad integrare il proprio requisito di qualificazione mancante (cfr. sul punto e tra le più recenti, ad es., Cons. Stato, Sez. III, 1 ottobre 2012 n. 5161).
Va anche evidenziato che, sempre secondo la giurisprudenza, il rapporto di partecipazione societaria. anche sotto forma di holding non è certamente idoneo a dimostrare che una delle imprese della holding medesima possa ipso facto disporre dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari di un’altra, e viceversa (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 20 novembre 2008 n. 5742).