Parere
del Consiglio di Stato comm. spec. n. 1919 pubblicato il 14.9.2016,
Il
parere è stato reso dal Consiglio di Stato sulle linee guida che l’Autorità
nazionale anticorruzione (ANAC) ha adottato, ai sensi degli artt. 77 e 78,
d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
La
prima questione trattata ha riguardato la natura delle linee guida. La
Commissione speciale ha rilevato che esse, integrando il precetto primario,
hanno natura di linee guida vincolanti.
La
seconda questione ha riguardato la portata dell’obbligo di iscrizione
nell’Albo. Il Consiglio di Stato ha condiviso l’impostazione delle linee guida
che, a fronte di un dato normativo non del tutto chiaro, hanno imposto
l’obbligo di iscrizione nel predetto Albo non soltanto per i commissari esterni
ma anche per quelli interni alla stazione appaltante.
La
terza questione esaminata ha avuto ad oggetto il sistema di responsabilità
delle stazioni appaltanti. La Commissione speciale ha messo in rilievo che la
natura esterna dei commissari non impedisce il funzionamento del sistema di
imputazione dell’attività alla stazione appaltante, con la conseguente assenza,
a seguito della riforma, di un rischio di “deresponsabilizzazione”
dell’amministrazione aggiudicatrice.
Si
è chiarito che l’obbligo della previa iscrizione all’Albo gestito dall’ANAC, ai
fini della nomina nelle commissioni giudicatrici per i concorsi di
progettazione, operi soltanto in presenza di amministrazioni aggiudicatrici e
non anche, nei settori speciali, in presenza di enti aggiudicatori.
Le
linee guida - nel disporre che la stazione appaltante possa prevedere ulteriori
adempimenti rispetto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, tra
i quali la «valutazione della congruità delle offerte tecniche, svolta in
collaborazione con il responsabile del procedimento» - assegnano alla
commissione funzioni non autorizzate dalla legge.
Le
linee guida - nella parte in cui dispongono che «La nomina di commissari
interni può essere effettuata solo quando nell’Albo vi siano un numero di
esperti della stazione appaltante sufficiente a consentire il rispetto dei
principi di indeterminatezza del nominativo dei commissari di gara prima della
presentazione delle offerte e della rotazione delle nomine» - hanno introdotto
un presupposto non contemplato dalla normativa primaria.
La
nomina di “tutti” commissari, compresi quelli “interni”, deve avvenire dopo la
scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
E’
necessario integrare le linee guida al fine di chiarire in quali casi le sedute
devono essere pubbliche e in quali riservate, con ulteriori prescrizioni
esecutive, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 12 del decreto-legge 7
maggio 2012, n. 52, convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94.
E’
opportuni integrare le linee guida, da un lato, mediante l’indicazione delle
modalità di nomina di eventuali “sostituti” se uno o più dei candidati
designati dall’ANAC abbia un impedimento soggettivo ovvero versi in una
situazione ostativa, dall’altro, mediante la previsione dell’obbligo, per le
stazioni appaltanti, di comunicare il compenso dei singoli commissari e il
costo complessivo, sostenuto dall’amministrazione, connesso alla procedura di
nomina.
Ai
fini della identificazione della categoria dei “dipendenti pubblici” che
possono essere nominati nella commissione, non si deve avere riguardo alle
amministrazioni di cui all’art. 1, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 ma
all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme
generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendente delle amministrazioni
pubbliche).
E’
necessario chiarire a favore di quale soggetto operi (stazione appaltante o
terzi) l’obbligo previsto dalle linee guida, per i commissari nominati, di
possedere “una copertura assicurativa obbligatoria”.
E’
necessario chiarire come debbano essere considerati i requisiti di nomina
posseduti nell’ambito di una categoria nel caso di passaggio dell’esperto in
categoria di soggetti inclusi tra quelli suscettibili di nomina.
Sarebbe
opportuno che le linee guida considerino ostative alla nomina dei commissari
tutte le condanne per reati di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, anche
al fine di creare una sorta di “simmetria escludente” tra requisiti dei
partecipanti e dei giudicanti.
La
Commissione speciale ha rilevato che l’ANAC deve procedere alla verifica sui
requisiti di iscrizione nel momento in cui il soggetto viene indicato nella
lista di candidati fornita alla stazione appaltante.