venerdì 15 settembre 2017

CORTE UE: ILLEGITTIMI I LIMITI AL SUBAPPALTO ANCHE PER I LAVORI TRANSFRONTALIERI SOTTOSOGLIA

Riguardo a un appalto pubblico di lavori che non rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/17/CE (come modificata dal regolamento UE n. 1336/2013), in quanto non raggiunge la soglia di 5.186.000 euro, ma che presenta un interesse transfrontaliero certo, gli articoli 49 e 56 del Tfue devono essere interpretati nel senso che ostano a una disposizione di una normativa nazionale - come l’articolo 24, paragrafo 5, della legge lituana relativa agli appalti pubblici - che prevede che, in caso di ricorso a subappaltatori per l’esecuzione di un appalto di lavori, l’aggiudicatario è tenuto a realizzare esso stesso l’opera principale, definita come tale dall’ente aggiudicatore.
Lo ha stabilito la Corte di giustizia europea nella sentenza del 5 aprile 2017 – Causa C-298/15.
Per quanto riguarda gli appalti pubblici”, ha evidenziato la Corte Ue, “è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile, incluso per gli appalti che non sono disciplinati dalla direttiva 2004/17 (...). Il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo.”
È quindi illegittima una disposizione nazionale che impedisce agli operatori economici sia di subappaltare a terzi tutto o parte delle opere qualificate come “principali” dall’ente aggiudicatore, sia di proporre i loro servizi in quanto subappaltatori per tale parte dei lavori, perché può ostacolare, scoraggiare o rendere meno attraente la partecipazione di operatori economici con sede in altri Stati membri alla procedura di gara o all’esecuzione di un appalto pubblico.

SI APPROFONDISCE IL DISSIDIO TRA LA NORMATIVA EUROPEA E QUELLA ITALIANA SUL SUBAPPALTO. Il nuovo pronunciamento della Corte di giustizia europea aumenta il dissidio tra le regole sul subappalto vigenti in Italia e quelle dell'Ue, aprendo la strada alla procedura di infrazione. L'Ance (associazione dei costruttori edili italiani) ha presentato un esposto alla Commissione Europea, al fine di verificare la coerenza tra il nuovo Codice dei contratti pubblici e la vigente Direttiva 2014/24/UE. “In risposta al ricorso, la Direzione generale Mercato interno della Commissione UE, con una nota inviata alle Autorità Italiane, ha evidenziato che le norme sul subappalto contenute nel nuovo codice degli appalti e nel decreto correttivo sono in contrasto con le norme e la giurisprudenza UE”, ricorda l'Ance nel dossier “Il subappalto nel D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, come modificato dal D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56”. “In particolare, secondo gli uffici di Bruxelles, le norme di recepimento dichiaratamente restrittive in materia di subappalto, adottate dall’Italia, risultano in contraddizione con la normativa UE sugli appalti, che ha come principale obiettivo quello di rimuovere gli ostacoli alla libera circolazione delle merci, alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi nonché di facilitare la partecipazione delle PMI nelle procedure di appalto.
Di contro, la disciplina di cui all’articolo 105, ad avviso della Commissione UE, sembrerebbe creare un sistema in cui il subappalto è, in linea generale, vietato (comma 1: “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto“), eccetto che nei casi specificati nell’articolo 105, e la previsione di limiti quantitativi generali e astratti applicabili laddove il subappalto è consentito.
Valutando la disciplina interna in netto contrasto con le norme e la giurisprudenza UE, gli uffici della Commissione hanno chiesto alle Autorità italiane di correggere le disposizioni sul subappalto, in maniera da garantirne la piena rispondenza con i principi del diritto dell’Unione Europea.

L'ESPOSTO DEI COSTRUTTORI ITALIANI. La denuncia di infrazione alla Commissione Europea, sottoscritta da Ance, si è focalizzata sulle seguenti questioni, in materia di subappalto, con particolare riferimento all’eliminazione delle seguenti norme introdotte dal nuovo Codice:
- limite del 30 per certo dell’importo dell’appalto per il ricorso al subappalto;
- obbligo di ATI verticale per le categorie super-specialistiche;
- ribassabilità massima, per le prestazioni affidate in subappalto, del 20 per cento dei prezzi risultanti dall’aggiudicazione;
- divieto di ribasso sui costi della manodopera relativi alle prestazioni affidate in subappalto;
- obbligo del pagamento diretto del subappaltatore in caso di micro o piccola impresa, sia in caso di appalto sia di concessioni;
- obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori, sia in caso di appalto sia di concessioni;

- eliminazione della possibilità per l’appaltatore di qualificarsi anche attraverso i lavori affidati in subappalto.

AGGIORNAMENTO LINEE GUIDA ANAC

ANAC ha in corso l’aggiornamento delle seguenti Linee Guida dopo le modifiche introdotte dal decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017) al Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016:

Linee guida n. 3 “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni” (linee guida vincolanti e non vincolanti);

Linee guida n. 5 “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” (linee guida vincolanti);

Linee guida n. 6 “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice” (linee guida non vincolanti).


Siamo solo alla edizione rev.1. Atre ne verranno e alla fine si perderà il conto delle modifiche e dei documenti da consultare.

CODICE DEGLI APPALTI DOPO IL CORRETTIVO: LO STUDIO DEL NOTARIATO

A quasi un anno dalla emanazione del decreto legislativo n. 50 del 2016 - che ha riscritto il codice degli appalti pubblici secondo le Direttive comunitarie nn. 23, 24 e 25 del 2014 - il Governo si è avvalso della facoltà concessa dall’art. 1, comma 8, della legge delega n. 11/2016, adottando disposizioni integrative e correttive al codice degli appalti.
Il decreto correttivo pubblicato in Gazzetta ufficiale il 5 maggio 2017 (D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”), si compone di 131 articoli e contiene oltre 400 modifiche, a volte in maniera incisiva, all’impianto delineato dal legislatore del 2016.
Il Consiglio nazionale del notariato ha pubblicato lo studio n. 588-2016/C “La nuova disciplina dell’appalto pubblico dopo il correttivo: profili di interesse notarile”, approvato dalla Commissione Studi Pubblicistici il 25 maggio 2017.
Lo studio delinea gli istituti rilevanti e le novità giurisprudenziali, con particolare riguardo alla funzione notarile.

sabato 9 settembre 2017

RIPARAMETRAZIONE DEL PUNTEGGIO

Il Consiglio di Stato, con la Sentenza della sez. III, del 20.07.2017 n. 3580, si è pronunciato sull’applicazione delle linee guida ANAC relative alla Riparametrazione del Punteggio.
Se l’intento della stazione appaltante è quello non solo di disciplinare l’attribuzione dei punteggi ai singoli aspetti tecnici dell’offerta secondo un metodo predefinito ed entro un range massimo, ma anche quello di mantenere in concreto l’equilibrio tra i pesi ponderali del fattore prezzo e del fattore qualità, così come inizialmente delineato nella lex gara, la seconda parametrazione del fattore qualità (ossia del punteggio totale, oltre che dei punteggi parziali relativi ai singoli aspetti qualititativi) è adempimento fisiologico e necessario, così come chiarito già da Sez. VI, 14.11.2012, n. 57549. 
Tuttavia – secondo quanto recentemente affermato dalla V Sezione nella decisione 12 giugno 2017 n. 2852 –  tale assunto, relativo al necessario rispetto in concreto dell’equilibrio ponderale tra il valore massimo del fattore prezzo ed il valore massimo del totale del fattore qualità previsto dal bando, deve essere, in assenza di norme espresse dell’ordinamento generale, il frutto di una precisa e dichiarata scelta della stazione appaltante.
Coerentemente l’ANAC, nella delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 – Linee Guida n. 2, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” ha stabilito che “Quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri può accadere che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto; ciò rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore. 

In allegato il testo completo della Sentenza

venerdì 1 settembre 2017

L'ANTITRUST BOCCIA LA MODIFICA DELL'ART. 95 DEL CODICE

L'Autorità garante della concorrenza e del mercato ha inviato ai presidenti del Senato, della Camera e del Consiglio dei Ministri una segnalazione in merito alla recente modifica dell'articolo 95 – Criteri di aggiudicazione dell'appalto – del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50) ad opera del decreto correttivo (D.lgs. 19 aprile 2017 n. 56).
Le osservazioni dell'Antitrust, formulate nella riunione del 2 agosto 2017, riguardano la previsione di cui al comma 10-bis del citato art. 95 – relativa al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo – secondo la quale “La stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.
L'Antitrust ritiene che la norma in esame, “nella parte in cui prevede un tetto massimo per il punteggio economico, entro la soglia del 30%, limiti eccessivamente la facoltà della stazione appaltante di tenere adeguatamente conto delle offerte economiche, conferendole, allo stesso tempo, un'ampia discrezionalità nella valutazione delle offerte tecniche, con possibile pregiudizio al corretto ed efficiente svolgimento della gara e a una adeguata concorrenza anche di prezzo tra gli offerenti”.

Questa segnalazione dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato è stata pubblicata nel Bollettino n. 32 del 21 agosto 2017 – clicca qui per scaricarlo.