LIMITI DIMENSIONALI DELL'OFFERTA TECNICA

 

Secondo il ricorrente, il superamento da parte dell'operatore economico poi risultato aggiudicatario, del limite dimensionale dell'offerta tecnica, limite fissato dalla legge di gara in 40 pagine senza ulteriori prescrizioni, doveva comportare la sua esclusione. L'Anac (parere n.402/2021) non condivide detta conclusione.

Il parere evidenzia che in relazione al principio della tassatività della cause di esclusione, seguendo l’orientamento della più recente giurisprudenza, le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (ex multis, Consiglio di Stato, V, n. 693/2018 e n. 607/2020; Tar Cagliari, I, n. 72/2020).

Oltre a queste considerazioni, nel parere si rammenta che «la nota illustrativa al bando tipo n. 1/2017, rimarca che la limitazione dimensionale della relazione tecnica rappresenta una mera indicazione e non può costituire causa di esclusione dalla gara».

In sostanza la previsione di un limite dimensionale della relazione «tecnica, non dovrebbe dunque avere (e comunque non dovrebbe essere interpretata come avente) una natura prescrittiva». E una lettura in senso prescrittivo, tale da determinare l'esclusione, si scontrerebbe in ogni caso con il principio di tassatività delle cause di esclusione. Il superamento del limite, in ultima analisi, dovrebbe avere per effetto quello di impedire una valutazione di quanto indicato nelle pagine ulteriori e ciò deve essere esplicitato comunque nella legge di gara.

LEGGE 55/2019 DI CONVERSIONE DEL D.L. 32/2019 (DECRETO SBLOCCA CANTIERI)

E’ stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 140 del 17 giugno u.s., la legge 14 giugno 2019, n. 55, di conversione del Decreto-Legge 18 aprile 2019, n. 32 recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” - c.d. decreto “Sblocca Cantieri”.

La legge è entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione sulla G.U.R.I, ossia, a decorrere dal 18 giugno 2019.

Le disposizioni in essa contenute trovano, quindi, applicazione con riferimento alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente a tale data, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non siano ancora stati trasmessi gli inviti a presentare offerta (art.1, comma 21).

Le principali modifiche al Codice dei Contratti pubblici introdotte dalla Legge 55/2019 riguardano:

REGOLAMENTO UNICO DI ATTUAZIONE –

Si dispone il ritorno al Regolamento Unico per la disciplina della fase di esecuzione, di attuazione e integrazione del Codice. Il Regolamento dovrà essere approvato entro 180 giorni a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge, su proposta del MIT e di concerto con il MEF, e sentita la Conferenza Stato Regioni.

Il regolamento recherà, in particolare, disposizioni nelle seguenti materie:

a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;

b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto

c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;

d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;

e) direzione dei lavori e dell’esecuzione;

f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;

g) collaudo e verifica di conformità;

h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;

i) lavori riguardanti i beni culturali.

A decorrere dalla data di entrata in vigore del Regolamento cessano di avere efficacia le linee guida cd. “non vincolanti” di cui all’articolo 213, comma 2, vertenti sulle materie sopra elencate nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento.

LIVELLI DI PROGETTAZIONE –

Fino al 31 dicembre 2020, per i contratti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi di manutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o di impianti, è possibile:

- provvedere all’affidamento, nel rispetto delle procedure di scelta del contraente previste dal Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016), sulla base del progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall'elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, dal piano di sicurezza e di coordinamento con l'individuazione analitica dei costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso;

- provvedere all’esecuzione dei lavori a prescindere dall’avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo.

Si prevede che il progetto di fattibilità tecnica ed economica sia obbligatoriamente preceduto dal documento di fattibilità delle alternative progettuali solo per i lavori pubblici “sopra soglia” (cioè di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea). Per i lavori “sotto soglia”, invece, l’elaborazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali sarà effettuata solo se richiesta dalla stazione appaltante.

CONCESSIONI DI LAVORI PUBBLICI –

Gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara possono essere affidatari delle concessioni di lavori pubblici a condizione che il concedente adotti misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla loro partecipazione.

METODI DI CALCOLO DEL VALORE STIMATO DEGLI APPALTI E SOGLIE DI RILEVANZA COMUNITARIA –

Negli appalti divisi in lotti viene previsto l’obbligo di computare il valore complessivo dei lotti – e non quello del singolo lotto – per stabilire le procedure di gara da seguire (se sopra o sotto soglia) anche qualora i singoli lotti non vengano aggiudicati “contemporaneamente”.

ANTICIPAZIONE DEL PREZZO DI APPALTO –

L’anticipazione del prezzo d’appalto del 20%, viene estesa anche ai servizi e alle forniture, mentre precedentemente era prevista solo per i lavori (modifica del comma 18 dell’articolo 35).

AFFIDAMENTO DIRETTO E PROCEDURE NEGOZIATE –

Si prevede l'affidamento diretto "ibrido" (3 preventivi) per gli appalti compresi tra 40 e 150mila euro. Tra 150mila e 350mila euro tornano le procedure negoziate con obbligo di consultazione di almeno 10 imprese. Tra 350mila euro e fino a un milione procedura negoziata con la consultazione di almeno 15 imprese

Le linee guida sul sottosoglia, già emanate dall'Anac, saranno sostituite dal nuovo regolamento.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DELL'APPALTO –

Il criterio del “minor prezzo” diventa modalità sempre utilizzabile in luogo dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’aggiudicazione dei contratti “sottosoglia”. Nel caso di utilizzo di tale criterio vi è l’obbligo di applicare l’esclusione automatica delle offerte anomale, laddove l’appalto non presenti carattere transfrontaliero ed il numero delle offerte non sia inferiore a 10.

Per gli appalti sopra soglia, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, resta l’unico criterio di aggiudicazione a disposizione della stazione appaltante.

Viene inoltre previsto il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, oltre che nei casi già previsti, anche per i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

E’ stato reintrodotto il tetto del 30% per il punteggio economico nell’offerta economicamente più vantaggiosa.

AFFIDAMENTO DELLA PROGETTAZIONE O ESECUZIONE DEI LAVORI –

Per gli anni 2019 e 2020 i soggetti attuatori di opere per le quali deve essere realizzata la progettazione possono avviare le relative procedure di affidamento anche in caso di disponibilità di finanziamenti limitati alle sole attività di progettazione. Essi possono procedere all’affidamento della progettazione o dell’esecuzione dei lavori nelle more dell’erogazione delle risorse assegnate e finalizzate a seguito di provvedimento legislativo e amministrativo.

ACQUISTI DEI COMUNI NON CAPOLUOGO SENZA OBBLIGO DI AGGREGAZIONE –

E’ sospeso fino al 31 dicembre 2020 l’obbligo, per i Comuni non capoluogo, di procedere tramite centrali di committenza, unioni di comuni o stazioni uniche appaltanti (ex art. 37 comma 4). La norma consente a tutti i Comuni non capoluogo di operare in modo autonomo anche per acquisizioni di lavori, servizi e forniture, di importi superiori alla soglia già prevista dai commi 1 e 2 dello stesso articolo 37.

OFFERTE ANOMALE -  

Stabilisce i criteri per l'individuazione delle offerte anomale da utilizzare in base al numero di offerte ricevute (pari o superiore a 15, inferiore a 15). Il calcolo della soglia di anomalia è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre.

L'esclusione automatica delle offerte anomale vale per tutti gli appalti sottosoglia, privi di interesse transfrontaliero. L'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10.

APPALTO INTEGRATO –

E’ sospeso il divieto dell’appalto integrato fino al 31 dicembre 2020. Oltre tale data parrebbe non più possibile indire o comunque espletare procedure che prevedano l’appalto integrato.

PROGETTAZIONE APPALTO INTEGRATO –

I requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del codice e del nuovo regolamento di attuazione. Detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti previsti come operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.

Si stabilisce che le imprese attestate per prestazioni di progettazione e costruzione documentino invece i requisiti per lo svolgimento della progettazione esecutiva laddove i predetti requisiti non siano dimostrati dal proprio staff di progettazione.

Inoltre, viene inserito nell'articolo un nuovo comma 1-quater, in base al quale nei casi in cui l'operatore economico si avvalga di uno o più soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante indica nei documenti di gara le modalità per la corresponsione direttamente al progettista della quota del compenso.

COMMISSARI DI GARA –

E’ sospeso fino al 31 dicembre 2020 l’obbligo di scegliere i commissari di gara tra gli esperti iscritti all’albo istituito presso l’ANAC. Resta fermo l’obbligo di individuare i commissari secondo le regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

MOTIVI DI ESCLUSIONE –

Con le modifiche introdotte al comma 1 dell’articolo 80, tra i motivi di esclusione dalle gare è eliminata la parte che prevedeva l'esclusione in caso di condanna riferita ad un subappaltatore.

ATTESTAZIONE SOA –

Con le modifiche introdotte all’articolo 84, comma 4, lettera b) del Codice dei contratti pubblici, per l'attestazione del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e tecniche e professionali, il periodo di attività documentabile è quello relativo ai quindici anni antecedenti la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione.

SUBAPPALTO –

Fino al 31 dicembre 2020, è sospesa l'applicazione:

- del comma 6 dell'articolo 105 del Codice ossia dell’obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di gara.

- del comma 2 dell'articolo 174 del Codice, il quale prevede che gli operatori economici indichino in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi.

E’ previsto inoltre che il subappalto debba essere indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40% dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

DIFFERIMENTO DISCIPLINA AFFIDAMENTI CONCESSIONARI –

E’ differito al 31 dicembre 2020 il termine a decorrere dal quale scatta l’obbligo, per i titolari di concessioni già in essere alla data di entrata in vigore del Codice (cioè alla data del 19 aprile 2016), di affidare mediante procedure ad evidenza pubblica una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture (60% nel caso dei concessionari autostradali).

VIOLARE LA DISCIPLINA ANTITRUST RIENTRA NEGLI ERRORI GRAVI CON ESCLUSIONE DALLA GARA?

Con l'ordinanza n. 770/2018 pubblicata il 21 giugno, la prima sezione del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione se il combinato disposto da una parte degli artt. 53, paragrafo 3, e 54, paragrafo 4, della Direttiva 2004/17/CE, e dell’art. 45, paragrafo 2, lett. d), della Direttiva 2004/18/CE osti ad una previsione, come l’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, che esclude dalla sfera di operatività del c.d. “errore grave” commesso da un operatore economico “nell’esercizio della propria attività professionale”, i comportamenti integranti violazione delle norme sulla concorrenza accertati e sanzionati dalla Autorità nazionale antitrust con provvedimento confermato in sede giurisdizionale, in tal modo precludendo a priori alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente siffatte violazioni ai fini della eventuale, ma non obbligatoria, esclusione di tale operatore economico da una gara indetta per l’affidamento di un appalto pubblico.

Il Tar Piemonte ha ricordato che la Corte di giustizia UE, nella causa C-465/11 del 13 dicembre 2012:

a) conferma che la nozione di “errore grave” rilevante ai fini dell’art. 45, paragrafo 2, lett. d), della Direttiva 2004/18/CE comprende anche comportamenti diversi dai meri inadempimenti contrattuali - potendosi estendere a qualsiasi violazione, persino di norme deontologiche, idonea ad evidenziare la propensione di un operatore economico a non rispettare regole;

b) richiama l’attenzione sul fatto che gli Stati membri con riferimento alle cause di esclusione “facoltative” debbono tenere conto della nozione di “errore grave” rilevante ai fini del diritto della Unione, potendo tali cause essere “precisate ed esplicitate nel diritto nazionale, nel rispetto, tuttavia, del diritto dell’Unione”.

La prima sezione del Tar Piemonte ha quindi concluso che tale pronuncia conferma che nel recepire le cause di esclusione gli Stati membri, già nel vigore delle Direttive 2004/17 e 2004/18/CE, non potevano mutarne il contenuto, come non potevano trasformare le cause di esclusione facoltative in cause di esclusione automatica.

Ha quindi ritenuto che relativamente alle cause di esclusione c.d. “facoltative” la giurisprudenza della Corte formatasi nel vigore delle Direttive 92/50/CEE e 2004/18/CE non risulta di univoca interpretazione. Alcune pronunce sembrerebbero riconoscere agli Stati membri il potere di non attribuire rilevanza giuridica a tutte o a talune di tali cause di esclusione ovvero di ridimensionare la portata applicativa di ciascuna di esse, in particolare prevedendo che non debbano essere applicate in alcune situazioni che invece sono rilevanti per il diritto della Unione. Altra giurisprudenza, come quella di cui alla pronuncia resa nella causa C-465/11, sembrerebbe invece suggerire che gli Stati membri potevano solo chiarire il significato, senza mutare la nozione rilevante ai fini del diritto europeo, o specificandone i criteri applicativi.

Il Tar Piemonte ritiene, quindi, necessario l’intervento chiarificatore della Corte di giustizia, tanto più per il fatto che anche la Direttiva 2014/24/UE, con previsioni alle quali la stessa Corte di giustizia parrebbe aver attribuito (con la sentenza C-470/13) natura ricognitiva, sembra aver assegnato agli Stati membri solo il potere di obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a tenere in considerazione le cause di esclusione “facoltative” indicate all’art. 57, comma 4 – tra cui anche le condotte che si siano estrinsecate nella conclusione di accordi limitativi della concorrenza - , e non certo anche il potere di privare le amministrazione aggiudicatrici del potere di valutare autonomamente le medesime cause di esclusione.

L'ordinanza n. 770/2018 del Tar Piemonte

CAUSE DI ESCLUSIONE IMPUTABILI ALL'AUSILIARIO

Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527: Non può essere escluso un concorrente per cause imputabili all'ausiliario; né può essere richiesta una inammissibile "regolarizzazione" delle cause di esclusione imputabili a quest'ultimo. La stazione appaltante deve imporre la sostituzione dell'ausiliario ai sensi dell'art. 89, comma 3, del Codice ed escludere il concorrente solo in caso di mancata sostituzione o di inidoneità del nuovo ausiliario.