ANAC,
con la delibera n. 348 del 5 aprile 2018, è tornata a pronunciarsi sui
presupposti in presenza dei quali la stazione appaltante può utilizzare la
facoltà, concessa dall’articolo 91 del D.lgs. 50/2016, di ridurre il numero di
candidati che possono essere invitati a presentare offerta (cd “Forcella”).
Sul
punto, la stessa Autorità si era già espressa con la delibera n. 53 del 1
febbraio 2017 – peraltro, richiamata nel testo del provvedimento in commento -
con cui aveva accolto le ragioni dell’istanza di precontenzioso presentata da
ANCE, che contestavano l’utilizzo in via generalizzata dell’istituto della cd
forcella.
In
particolare, l’ANCE, in linea con le previsioni contenute nel citato art. 91,
ha ritenuto sussistere, in caso di utilizzo di tale strumento, un obbligo, a
carico della stazione appaltante, di motivare in merito al ricorrere dei
presupposti di legge, ossia in merito alla particolare difficoltà o complessità
dell’opera, della fornitura e del servizio; ciò, logicamente, a tutela della
concorrenza e del mercato, dal momento che la riduzione del numero dei
candidati rappresenta, comunque, un vulnus al principio di concorrenza e di
massima partecipazione.
L’ANAC,
con la delibera in commento, è tornata a ribadire che spetta alla stazione
appaltante motivare in merito all’esistenza del complessità dei lavori per
ricorrere allo strumento della cd forcella.
Complessità
dei lavori che l’ANAC ritiene sussistere al ricorrere delle condizioni di cui
all’art. 3, comma 1, lett. oo) del Codice dei contratti, ossia in caso di
lavori che presentano le seguenti caratteristiche:
1)
importo superiore ai 15 milioni di euro;
2)
caratterizzati da particolare complessità in relazione alla tipologia delle
opere, all'utilizzo di materiali e componenti innovativi, alla esecuzione in
luoghi che presentano difficoltà logistiche o particolari problematiche
geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali.
In
assenza di tali requisiti, quindi, è illegittimo limitare il numero di
candidati che possono essere invitati a presentare offerta.
Fatte
tali premesse, l’ANAC ha ritenuto corretto l’operato della stazione appaltante
nel caso specifico in quanto ha adeguatamente motivato in merito alla
complessità dell’attività da affidare, sia in termini di importo sia con
riferimento alle “oggettive difficoltà logistiche derivanti dalla delicatezza
delle attività istituzionali svolte contemporaneamente all’interno dei luoghi
di esecuzione dei lavori”; nonché in considerazione del numero di operatori che
la stazione stessa ha ritenuto di invitare.
La
scelta di selezionare i candidati da invitare viene, infatti, limitata ai soli
casi in cui pervengano un numero di candidature superiore a 15, ossia un numero
pari a tre volte in numero minimo contemplato all’art. 91 del Codice.
Sono
questi due elementi, espressi nel dispositivo finale della libera, che hanno
indotto ANAC a ritenere non lesiva della concorrenza la scelta della stazione
appaltante di avvalersi della forcella.
La
delibera fa anche un accenno, meramente incidentale, al fatto che la selezione,
stante la forcella, sia avvenuta mediante sorteggio.
Significativa
è la circostanza che l’ANAC sottolinei il carattere residuale del sorteggio,
dal momento che è stato previsto negli atti di gara solo qualora il numero
delle candidature sia superiore al numero minimo previsto dal bando, pari a 15,
e che, peraltro, ciò sia possibile solo in quanto tale numero è pari a tre
volte il numero minimo contemplato all’art. 91 del Codice.
Ciò
premesso, il sorteggio resta una prassi che svilisce la qualificazione delle
imprese. Infatti, tale meccanismo non rappresenta affatto quel criterio di
selezione oggettivo proporzionale e non discriminatorio che la norma sulla
forcella richiederebbe ai fini del suo legittimo esercizio: in particolare, il
sorteggio è una “non scelta”, più che una scelta oggettiva.
