OEPV - ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO ALLE PROPOSTE MIGLIORATIVE

 

“Ai fini dell’attribuzione del punteggio alle proposte migliorative, la Commissione giudicatrice valuta preventivamente la loro ammissibilità (sotto il profilo della portata migliorativa e non innovativa del progetto), la rispondenza alle previsioni del bando e alla normativa tecnica vincolante, anche qualora non richiamata dal bando stesso, in forza del principio della eterointegrazione della lex specialis, nonché la loro efficienza ed efficacia”.

Questa la massima contenuta in un parere di precontenzioso (delibera n. 188 del 13 aprile 2022) con il quale l'Anac ha accertato che non è conforme alla normativa di settore il comportamento di una commissione giudicatrice nella gara per lavori.

Secondo la Commissione di gara poiché la richiesta di miglioria poneva l’accento sulla valenza architettonica delle proposte, una volta valutata la coerenza delle proposte alle richieste della stazione appaltante, non è entrata nel merito delle conformità dichiarate né per quanto riguarda le caratteristiche dell’impianto antincendio né per i parapetti: caratteristiche che secondo la commissione dovrebbero essere verificate in fase di progetto esecutivo dalle figure tecniche preposte.

Secondo Anac, la commissione avrebbe dovuto, invece, valutare la rispondenza delle proposte migliorative alle previsioni del bando e alla normativa tecnica vincolante anche se non richiamata dal bando stesso. Questo perché, in primo luogo, il progetto esecutivo elaborato dall’operatore economico aggiudicatario, sulla scorta del progetto definitivo e comprensivo delle proposte migliorative, dovrebbe potere essere cantierabile senza il ricorso a varianti, o dovrebbe poter essere verificato positivamente prima dell’inizio dei lavori, senza necessità di modifiche al progetto che causino oneri non previsti a carico della stazione appaltante; e poi per non rischiare di premiare con un punteggio elevato offerte che potrebbero rivelarsi inadeguate, a discapito di altre rispettose delle regole di gara, in violazione del principio di parità di trattamento.

Anac, quindi, ha deliberato non conforme alla normativa di settore la mancata valutazione, da parte della Commissione giudicatrice, della rispondenza delle offerte migliorative dell’operatore economico aggiudicatario alle previsioni del bando e alla normativa tecnica vincolante.

PUNTEGGIO MASSIMO E DOPPIA RIPARAMETRAZIONE

Per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa nessuna norma di carattere generale impone alle stazioni appaltanti di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione, la quale deve essere espressamente prevista dalla legge di gara.

Così si è espresso il Consiglio di Stato (Sezione Quinta) nella sentenza n.1845/2018 pubblicata il 23 marzo.

Il CdS ha ricordato che il principio enunciato è quello prevalente nella giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266; id. 30 gennaio 2017, n. 373; id. 12 giugno 2017, n. 2811 e n. 2852; id., sez. III, 20 luglio 2017, n. 3580) e fermo nel superamento di quello seguito dalla decisione della sez. III dello stesso Consiglio di Stato (16 marzo 2016, n. 1048), pronunciata, peraltro, in un caso in cui la doppia parametrazione era prevista nella legge di gara.

Anche le Linee guida n. 2 di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio ANAC con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, hanno previsto la mera facoltà per la stazione appaltante di procedere alla riparametrazione dei punteggi, a condizione che la stessa sia prevista nel bando di gara, in conformità a quanto affermato dal Consiglio di Stato nel parere preventivo sulle linee guida (Cons. St., sez. consultiva, 2 agosto 2016, parere n. 1767), in dichiarata continuità con la giurisprudenza prevalente.

La sentenza n.1845/2018 del Consiglio di Stato

RIPARAMETRAZIONE DEL PUNTEGGIO

Il Consiglio di Stato, con la Sentenza della sez. III, del 20.07.2017 n. 3580, si è pronunciato sull’applicazione delle linee guida ANAC relative alla Riparametrazione del Punteggio.

Se l’intento della stazione appaltante è quello non solo di disciplinare l’attribuzione dei punteggi ai singoli aspetti tecnici dell’offerta secondo un metodo predefinito ed entro un range massimo, ma anche quello di mantenere in concreto l’equilibrio tra i pesi ponderali del fattore prezzo e del fattore qualità, così come inizialmente delineato nella lex gara, la seconda parametrazione del fattore qualità (ossia del punteggio totale, oltre che dei punteggi parziali relativi ai singoli aspetti qualititativi) è adempimento fisiologico e necessario, così come chiarito già da Sez. VI, 14.11.2012, n. 57549. 

Tuttavia – secondo quanto recentemente affermato dalla V Sezione nella decisione 12 giugno 2017 n. 2852 –  tale assunto, relativo al necessario rispetto in concreto dell’equilibrio ponderale tra il valore massimo del fattore prezzo ed il valore massimo del totale del fattore qualità previsto dal bando, deve essere, in assenza di norme espresse dell’ordinamento generale, il frutto di una precisa e dichiarata scelta della stazione appaltante.
Coerentemente l’ANAC, nella delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 – Linee Guida n. 2, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” ha stabilito che “Quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri può accadere che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto; ciò rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore. 

In allegato il testo completo della Sentenza

DOPPIA RIPARAMETRAZIONE DEI PUNTEGGI PER L’OFFERTA TECNICA

Sentenza n. 585/2014 del TAR per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove non si provvedesse alla cd. doppia riparametrazione (sia dei punteggi per i singoli sub-criteri, sia del punteggio complessivo fissato per l’offerta tecnica), ne deriverebbe un’alterazione dei metodi di attribuzione dei punteggi. Ed infatti, il ribasso più elevato otterrebbe in ogni caso il punteggio massimo previsto per l’offerta economica dalla lex specialis di gara, diversamente dalla migliore offerta tecnica (che non otterrebbe il punteggio massimo stabilito per tale offerta). Ciò è precisamente quanto si è verificato nella fattispecie in esame, dove, sebbene la lettera di invito avesse previsto per l’offerta tecnica e per l’offerta economica, rispettivamente, un fattore ponderale complessivo di 40 punti su 100 e di 60 punti su 100, mentre l’offerta economica ritenuta la migliore, ha ottenuto il punteggio massimo, l’offerta tecnica migliore ha ottenuto punti 38,799 e non il punteggio massimo di 40 previsto dalla lex specialis.

Ad avviso del Collegio, ciò ha comportato un’indubbia alterazione nel rapporto tra i punteggi dettati per il profilo tecnico e per quello economico, in violazione della stessa lettera di invito. Il prezzo ha finito, invero, per pesare di fatto, rispetto alla qualità, di più di quanto stabilito dalla lex specialis di gara, in violazione di quest’ultima (oltre che dei principi dettati dall’art. 120 del d.P.R. n. 207/2010, secondo quanto già rilevato in sede cautelare). Infatti, il rapporto tra prezzo e qualità non è stato più di 60 a 40, ma di 60 a 38,799, cosicché la Commissione di gara ha finito per dare al prezzo un peso maggiore di quello che gli era stato assegnato dalla lettera di invito.

In altre parole, la limitazione della riparametrazione ai soli punteggi dei singoli sub-criteri previsti per la valutazione dell’offerta tecnica e non estesa al punteggio totale di quest’ultima, ha cagionato uno sbilanciamento del peso dell’offerta tecnica rispetto all’offerta economica, essendosi diminuito il peso della prima ed accresciuto il peso della seconda: il tutto, in violazione dei punteggi stabiliti dalla lettera di invito. Proprio la necessità di rispettare i punteggi ivi indicati e, con essi, il rapporto tra offerta tecnica ed offerta economica previsto dalla lex specialis di gara porta a ritenere, in ultima analisi, che la lettera di invito contenesse implicitamente l’obbligo per la stazione appaltante di dare corso anche alla cd. seconda parametrazione, perché è soltanto mediante quest’ultima che si sarebbe potuto mantenere intatto il predetto rapporto, rispettando i punteggi e quindi le proporzioni stabilite dalla lex specialis (nel caso de quo: 60 a 40).

Le suesposte argomentazioni risultano supportate, altresì, da una recente giurisprudenza richiamata in sede cautelare (cfr. C.d.S., Sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5754).

In particolare, si è di recente sottolineato (C.d.S., Sez. V, 13 gennaio 2014, n. 85) che, nelle gare da aggiudicarsi in forza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio tra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta, se e secondo quanto disposto dalla stazione appaltante con il bando: così, è attribuito alla migliore offerta tecnica il punteggio massimo e viene proporzionalmente determinato il punteggio per tutte le altre. Per mezzo di questa operazione, i punteggi relativi alla qualità hanno lo stesso peso che viene dato al prezzo, mentre, senza la riparametrazione, per effetto delle formule previste dal d.P.R. n. 207/2010, il fattore prezzo può avere un peso relativamente maggiore, di fatto, rispetto al fattore qualità.

Tuttavia, la decisione in commento ha evidenziato come, nel caso da essa esaminato, mancasse, nella legge di gara, la previsione del ricorso alla riparametrazione, invocando la regola per cui i pesi proporzionali degli elementi quantitativi e qualitativi fissati dalla stessa legge di gara non possono essere modificati dalla Commissione in sede di attribuzione dei punteggi. Del resto – aggiunge la sentenza – la scelta di non prevedere la riparametrazione può essere giustificata dall’intento della stazione appaltante di ottenere offerte volte al risparmio di spesa, ferma restando la necessità di miglioramenti tecnico-funzionali, mentre la riparametrazione andrebbe ad invertire il rapporto prezzo/qualità, con il rischio di premiare offerte con modesti miglioramenti tecnici rispetto al progetto base, le quali comportino, però, maggiori esborsi a causa del minore ribasso nell’offerta economica.

Quanto appena esposto, tuttavia, può essere superato, ad avviso del Collegio, ove si consideri che la fissazione dei punteggi per l’offerta tecnica e per l’offerta economica contiene già in sé – come si è detto – l’obbligo della cd. doppia riparametrazione, necessaria per mantenere intatto il rapporto tra i due profili (tecnico ed economico) dell’offerta scolpito dai punteggi previsti dalla lex specialis: vi è, cioè, un obbligo di eseguire la doppia riparametrazione che si desume, in ogni caso, dal rapporto tra i punteggi scolpito nella legge di gara. La cogenza della riparametrazione, in altre parole, si desume dalla stessa lex specialis, lì dove fissa una proporzione tra i punteggi, che verrebbe inesorabilmente alterata, ove non si procedesse alla doppia riparametrazione: nel caso di specie, a parità di migliori offerte (economica, da una parte, tecnica, dall’altra), il rapporto 60 a 40 è evidentemente diverso dal rapporto 60 a 38,799, cui è pervenuta nel concreto la stazione appaltante, così violando – ad avviso del Collegio – l’art. 6, commi 3 e 4, della lettera di invito. Con il ché si superano le argomentazioni sulla non doverosità della riparametrazione che si pretende di ricavare da altro recente arresto (C.d.S., Sez. VI, 25 febbraio 2014, n. 899).

Del resto, ove si opinasse diversamente, la lex specialis sarebbe illegittima, per l’indeterminabilità del rapporto tra punteggio previsto per l’offerta economica e punteggio previsto per quella tecnica. Per questo verso, non convincono nemmeno le pur suggestive argomentazioni illustrate dalla difesa nell’udienza di discussione, lì dove ha affermato che obiettivo della stazione appaltante sarebbe stato, con la disciplina ex ante contenuta nella lettera di invito, di garantirsi una certa flessibilità, in ragione della tipologia dell’appalto, con l’assegnare un maggiore punteggio alla migliore offerta economica, usando a tal fine lo strumento di una sola riparametrazione. Sul punto deve, però, replicarsi, che, così facendo, la proporzione tra profili tecnici e profili economici delle offerte sarebbe stata mutevole ed indeterminabile, anziché restare ancorata al rapporto 60 a 40, pur fissato dalla lettera di invito, il che avrebbe accresciuto a dismisura, ed eccessivamente, gli spazi di discrezionalità della Commissione giudicatrice. Donde l’inaccettabilità di una simile ricostruzione della fattispecie.

La tesi che esclude l’obbligo della doppia riparametrazione incorre, infine, in un evidente contrasto con l’art. 120, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010, a tenor del quale, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i pesi od i punteggi da assegnare ai criteri di valutazione, eventualmente articolati in sub-pesi o sub-punteggi, di cui all’art. 83, commi 1 e 4, del d.lgs. n. 163/2006 ed indicati nel bando di gara, “devono essere globalmente pari a cento”: mentre nella fattispecie all’esame l’attribuzione all’offerta tecnica di punti 38,799 ha fatto sì che il punteggio complessivamente attribuibile fosse pari non a 100, ma a 98,799 (di cui 60 per l’offerta economica e 38,799).

Per questo verso, si deve, anzi, aggiungere che la mancata previsione esplicita, nella lex specialis di gara, della cd. doppia riparametrazione appare irrilevante a fronte della previsione, nell’art. 120 del d.P.R. n. 207/2010, dell’obbligo di stabilire un punteggio assegnabile pari a cento, dovendo ritenersi che l’art. 120 cit. abbia carattere immediatamente precettivo e sia, in quanto tale, idoneo ad operare un’eterointegrazione della disciplina della singola gara, ai sensi dell’art. 1374 c.c..

In definitiva, pertanto, il ricorso principale è fondato e deve essere accolto, con il corollario che si devono annullare gli atti con esso impugnati, in specie l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla controinteressata; in applicazione del principio di conservazione, che consente di annullare il solo segmento procedimentale relativo alla valutazione delle offerte tecniche (v. C.d.S., Sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1332), la P.A. è tenuta a ripetere le operazioni di valutazione delle offerte tecniche, sulla base della cd. doppia riparametrazione, come si è più sopra precisato.

Non occorre, invece, annullare in parte qua la lex specialis di gara, atteso che, secondo quanto si è più sopra indicato, il Collegio ritiene che dalla stessa fosse implicitamente ma inequivocabilmente desumibile l’obbligo della cd. doppia riparametrazione o che, in alternativa, la predetta lex specialis debba essere eterointegrata, ex art. 1374 c.c., con l’art. 120 del d.P.R. n. 207/2010.

CRITERIO DELLA PROPORZIONALITÀ INVERSA

Con sentenza n. 3781 del 27 giugno 2012, il Consiglio di Stato respingendo il ricorso proposto da una società capogruppo di un'ATI, ha espresso delucidazioni riguardo il criterio della proporzionalità inversa con cui attribuire il punteggio delle offerte economiche.

Nella specie la ditta ricorrente, quale capogruppo di un ATI classificatasi al secondo posto in una procedura di gara, chiedeva la riforma della sentenza n. 356/2008 del Tar di Parma sostenendo che la Commissione di gara aveva prescelto la formula matematica della proporzionalità inversa con cui attribuire il punteggio dell’offerta economica, in violazione di quanto previsto dal disciplinare che si era limitato a prevedere invece il criterio proporzionale. Conseguentemente la ditta sosteneva che la Commissione avrebbe dovuto utilizzare il criterio della proporzionalità diretta.

I Giudici di secondo grado, alla stregua di quelli di primo grado, hanno ritenuto infondato il ricorso.

Ed infatti hanno precisato come la letteratura scientifica, la prassi amministrativa e quella forense, declinano pacificamente, in materia di appalti, la formula matematica c.d. proporzionale nelle due varianti della c.d. proporzionalità diretta ovvero indiretta.

Ad avviso del Consiglio, le imprese concorrenti, quando partecipano ad una selezione, devono sapere che l’indicazione nella legge di gara del criterio c.d. proporzionale, legittima la stazione appaltante ad utilizzare l’una o l’altra delle due formule in cui si scompone il criterio medesimo.

I giudici d'appello, hanno ritenuto, inoltre, parimenti inammissibile, oltre che infondata nel merito, la censura della intrinseca illogicità del metodo prescelto dal seggio di gara. In merito a ciò hanno evidenziato che il metodo della c.d. proporzionalità inversa – conosciuto e diffusamente utilizzato dalla prassi - non conduce a risultati abnormi o manifestamente ingiusti.