MODIFICA CODICE DEI CONTRATTI – LEGGE EUROPEA 2019/2020

 

La Legge 23 dicembre 2021, n. 238 recante "Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea - Legge europea 2019-2020" (pubblicata su GURI 17/01/2022, n. 12) modifica 6 articoli del Codice dei contratti.

L'art. 10 (Disposizioni in materia di contratti pubblici. Procedura di infrazione n. 2018/2273) modifica i seguenti articoli del Codice:

l'art. 31- comma 8: progettisti e attività di consulenza;

l'art. 46 - Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria;

l'art. 80 - Motivi di esclusione;

l'art. 105 - Subappalto (esecuzione nei settori ordinari);

l'art. 113-bis - Termini di pagamento. Clausole penali;

l'art. 174 - Subappalto (esecuzione contratti di concessione).

Progettisti e attività di consulenza

All’articolo 31, comma 8, dopo il secondo periodo è inserito il seguente:

"Il progettista può affidare a terzi attività di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tali attività".

Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria

L'affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria dovrà avvenire nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta. Tra tali soggetti sono aggiunti i seguenti:

"altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei princìpi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati".

Motivi di esclusione

La condanna del subappaltatore con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, non costituisce più causa da esclusione dell'operatore economico alla gara.

Viene sostituito il quinto periodo, comma 4 dell'art. 80 che adesso prevede:

"Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro".

Il Subappalto nell'esecuzione nei settori ordinari

I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché:

·         il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80;

·         all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare.

·         Abrogato il comma 6 che prevede l'indicazione della terna di subappaltatori.

Termini di pagamento - Clausole penali

All'art. 113-bis sono aggiunti i seguenti commi:

1-bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore può comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.

1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1 -bis , salvo quanto previsto dal comma 1 -quater.

1-quater. In caso di difformità tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1 -bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.

1-quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarità contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.

1-sexies. L’esecutore può emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione della fattura da parte dell’esecutore non è subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.

1-septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP è annotato nel registro di contabilità.

Il Subappalto nell'esecuzione dei contratti di concessione

Anche qui abrogato l'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori (art. 174, comma 2, terzo periodo). Il comma 3 è sostituito dal seguente:

"L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80".

Partecipazione alle gare di servizi di ingegneria e architettura

Ai fini della partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, il comma 2 prevede la pubblicazione entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge europea di un decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili che individua i requisiti minimi che tali soggetti sono tenuti a dimostrare, in particolare con riferimento:

·         all’obbligo di nomina di un direttore tecnico;

·         alla verifica del contenuto dell’oggetto sociale;

·         agli obblighi di regolarità contributiva, di comunicazione e di iscrizione al casellario dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC);

·         all’obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni professionali.

Sblocca Cantieri

Abrogato il comma residuale 18 dell'art. 1 del D.L. n. 34/2019 (Decreto Sblocca Cantieri) convertito con modificazioni dalla Legge 14 giugno 2019 n.55, che prevedeva la possibilità fino al 31 dicembre 2023 di sospensione degli obblighi previsti:

·         al comma 6, articolo 105 (indicazione terna subappaltatori);

·         del terzo periodo del comma 2 dell'articolo 174 (indicazione terna subappaltatori);

·         delle verifiche in sede di gara, di cui all'articolo 80 riferite al subappaltatore.

Entrata in vigore

Come previsto espressamente dalla Legge Europea, le modifiche si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge, cioè dal 1/2/2022.

IL SUBAPPALTO NECESSARIO SI APPLICA A PRESCINDERE DAL BANDO

 

Il c.d. subappalto “necessario” o “qualificante” consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative alle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste. L’istituto persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici, ed aveva trovato disciplina normativa nell’art. 109 del dpr n. 207/2010, poi abrogato e sostituito dall’art. 12 del dl 28 marzo 2014 n. 47.

Il citato art. 12 del dl 47/2014 è stato, a propria volta, abrogato dall’art. 217 del dlgs n. 50/2016, a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, ma limitatamente ai commi 3, 5, 8, 9 e 11, per cui restano in vigore i primi due commi della norma in parola che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di “subappalto necessario” in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni.

Con la sentenza n. 878/2021 il Tar Calabria ha affermato che in tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano le seguenti disposizioni:

·         l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;

·         non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al dpr 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.

Richiamando quanto espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 9 del 2 novembre 2015, si conferma che:

·         per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili;

·         le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria);

·         il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare.

·         in assenza di specifiche previsioni del bando che contemplino espressamente l’applicabilità dell’istituto, il subappalto necessario si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi.

GUIDA AL SUBAPPALTO DOPO LE MODIFICHE DEL DECRETO SEMPLIFICAZIONI-BIS

 

L’ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili) ha aggiornato il vademecum “Il subappalto nei lavori pubblici”. Si evidenzia come le recenti modifiche legislative disposte dai rispettivi decreti (Sblocca cantieri e Semplificazioni-bis) siano una risposta alla giurisprudenza comunitaria e nazionale che, più volte, ha sottolineato la non conformità della normativa italiana del subappalto rispetto alle direttive comunitarie.

Il subappalto è un contratto derivato (o sub-contratto) con cui l’appaltatore incarica un terzo (subappaltatore) di eseguire, in tutto o in parte, l’opera o il servizio che egli stesso ha precedentemente assunto a beneficio del committente pubblico o privato.

Il subappaltatore non è titolare del rapporto contrattuale con l’amministrazione, che resta in capo all’appaltatore. Tuttavia, al subappaltatore è richiesto un coinvolgimento imprenditoriale, organizzativo e in termini di responsabilità nell’esecuzione dell’appalto principale o meglio di una quota di questo: in pratica, il subappaltatore contribuisce alla realizzazione della prestazione principale destinata a soddisfare l’amministrazione.

La disciplina del subappalto nei contratti pubblici è contenuta nell’articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici), che ha subito continue modifiche: ultime quelle con l’entrata in vigore del Decreto Sblocca Cantieri (Art. 1, co. 18 del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55) e dal Decreto Semplificazioni-bis (Art. 49 del D.L. 31 maggio 2021, n. 77, legge di conversione 29 luglio 2021, n. 108).

Ambito di applicazione del subappalto

Il comma 1 dell’art. 105 del Codice degli Appalti espone il principio generale di esecuzione diretta degli appalti pubblici da parte dell’affidatario e disciplina.

I commi successivi disciplinano l’affidamento a terzi dell’esecuzione di parte delle prestazioni o delle lavorazioni oggetto del contratto di appalto principale. In particolare, viene chiarito che, pena la nullità, il contratto:

·         non può essere ceduto;

·         non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto;

·         non può essere affidata la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera.

Il comma 3, invece, precisa che determinate prestazioni non possano mai configurarsi come subappalto, quali:

·         l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi (per le quali occorre comunque effettuare una comunicazione alla stazione appaltante);

·         la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;

·         l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani;

·         le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto.

CATEGORIA PREVALENTE E SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SCORPORABILI

 

Con sentenza n.661 del 27.11.2020, il TAR Cagliari affronta il tema della qualificazione nei lavori pubblici: il principio generale è quello per cui l’operatore economico può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, con l’unica precisazione che, nel caso in cui le eventuali categorie scorporabili previste nel bando rientrino tra quelle a “qualificazione obbligatoria”, è necessario subappaltare queste ultime ad una impresa specificamente qualificata.

Tale regola trova oggi fondamento nell’art. 12, comma 2, del D.L. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modifiche in L. 23 maggio 2014, n. 80 rubricato “Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici” (in precedenza, v. art. 109, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010), il quale alla lettera a) detta il principio generale per cui:

“a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.

Alla lettera b) detta poi la disciplina per le scorporabili a qualificazione obbligatoria prevedendo che:
“b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2- B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo… omissis …”.

La norma appena richiamata, in linea di assoluta continuità con le previgenti disposizioni in materia succedutesi nel tempo e recanti previsioni di identico tenore, stabilisce che un operatore economico affidatario di lavori pubblici – senza distinguere tra operatori singoli o a forma plurisoggettiva – è abilitato a eseguire le lavorazioni oggetto di affidamento se in possesso della qualificazione SOA nella sola categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, salvo che le eventuali, ulteriori categorie scorporabili previste nel bando rientrino tra quelle a “qualificazione obbligatoria” (quali oggi specificate dal D.M. 10.11.2016 n. 248 che ha tra l’altro integrato l’elenco contenuto nel citato art. 12, comma 2, lett. b), del D.L. n. 47/2014, con le categorie OS12-B e OS32).

In tal caso, infatti, qualificandosi nella categoria prevalente nei termini appena precisati, se e nella misura in cui non sia in possesso di adeguata qualificazione SOA nelle specifiche categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, l’operatore medesimo potrà qualificarsi comunque in gara, in relazione al possesso dei requisiti riferiti alla categoria prevalente per l’importo delle categorie scorporabili non specificamente possedute, purché dichiari di subappaltare le lavorazioni afferenti alle dette categorie a qualificazione obbligatoria ad altro operatore in possesso della occorrente, specifica qualificazione.

La questione viene risolta fissando i punti rilevanti:

1) per le categorie scorporabili “a qualificazione non obbligatoria” rileva la qualificazione in possesso del concorrente per la categoria prevalente, ove sufficientemente capiente, mentre ai fini dell’esecuzione, tali categorie possono essere eseguite direttamente dal concorrente, anche se privo della relativa qualificazione, con facoltà, in alternativa, di subappaltarle anche integralmente entro il limite della quota (percentuale ammessa) dell’intero plafond stanziato per la componente “lavori” dell’appalto;

2) se si parla di subappalto necessario [art. 105 d.lgs. n. 50/2016], va ricordato che esso è contemplato da precise norme legislative e regolamentari, così da costituire un istituto di sicura applicabilità nelle gare a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi e in relazione al significato da attribuire alle dichiarazioni rese dalla ricorrente nella compilazione del modulo di partecipazione fornito dall’amministrazione nella sua volontà di non fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare criteri di selezione, agevolmente riconducibile alla semplice consapevolezza della società di poter concorrere autonomamente alla gara grazie alla sua qualificazione nella categoria prevalente, salvo, poi, affidare concretamente in subappalto i lavori della categoria scorporabile a soggetto specificamente qualificato, come dichiarato;

3) per la partecipazione alla gara di appalto per l’affidamento di lavori pubblici è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili. L’affidatario – se sprovvisto della relativa qualificazione subappalterà l’esecuzione ad imprese che ne sono provviste. La validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla Stazione Appaltante il contratto di subappalto;

4) in definitiva, il possesso della qualificazione nella categoria prevalente, per l’importo totale dei lavori, giustifica di per sé la partecipazione ad una gara, indipendentemente dalla qualificazione nelle categorie scorporabili, da rendere necessariamente oggetto di subappalto in sede di offerta e di successivi adempimenti, attinenti alla fase di esecuzione contrattuale;

5) pur comprendendo i dubbi della stazione appaltante in una materia così complessa, ritiene questo Collegio che la ricostruzione in diritto proposta dal raggruppamento ricorrente sia armonica anche rispetto ai principi di diritto eurounitario in punto di frazionabilità dei requisiti di partecipazione, reiteratamente affermati dalla Corte di Giustizia con riferimento agli artt. 47 e 48 della previgente direttiva 2004/18/CE (CGUE, 10 ottobre 2013, C 94/12, punti 29 – 35; CGUE, 14 gennaio 2016, C-234/14, punti 23 e 28; CGUE, 14 luglio 2016, C 406/14, punto 33) e non contraddetti dalla successiva direttiva 2014/24/UE.

IL SUBAPPALTO NON PUO’ ESSERE VIETATO

 

Con il parere di precontenzioso n.694/2021, ANAC ha affermato che è illegittima la clausola di un bando di gara che vieta del tutto la possibilità di ricorrere al subappalto. Così come è vietato ammettere i subappalti al 100%, che equivalgono alla cessione del contratto, la stazione appaltante non può negare alle imprese ogni possibilità di subaffidare una parte della prestazione oggetto dell'appalto. 

Anac non solo ha dichiarato che non è ammissibile porre clausole che vietino l'uso del subappalto, ma ha stabilito non conforme alla normativa di settore l'esclusione dalla gara dell'operatore economico che ne ha manifestato l'intenzione, «per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in forza del quale i bandi e le lettere d'invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal Codice e da altre previsioni di legge».

Si richiama anche la pronuncia del Consiglio di Stato (sentenza n. 8088/2019) e della Corte di Giustizia (26 settembre 2019), che ha censurato ogni limite generico al subappalto, portando poi alle modifiche delle norme italiane introdotte dal Dl semplificazioni (77/2021) che dal primo novembre hanno cancellato il tetto generale del 50% sui subaffidamenti, per favorire l'accesso alle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. Il divieto assoluto di subappalto è in contrasto con l'obiettivo di facilitare l'accesso al mercato delle imprese, ostacolando l'esercizio della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi e precludendo agli stessi committenti pubblici di ottenere un numero più alto e diversificato di offerte».

MISURA DI GARANZIA PER I LAVORATORI DIPENDENTI DEL SUBAPPALTATORE

 

L'Ispettorato Nazionale del Lavoro ha pubblicato la nota prot. n. 1507 del 6 ottobre 2021, avente ad oggetto le modifiche alla regolamentazione del subappalto in ambito pubblico introdotte dall’art. 49 della Legge Semplificazioni-bis - D.L. n. 77/2021 conv. da L. n. 108/2021, che ha modificato il comma 14 dell’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016.

Il comma 1 lett. b) punto 2 dell’art.49, introduce un periodo ai sensi del quale “il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale”.

In altri termini, alle condizioni previste dal nuovo comma 14, è stata introdotta una misura di garanzia per i lavoratori dipendenti del subappaltatore che svolgano determinate attività in ragione dell’appalto.

Le attività oggetto di subappalto devono essere ricomprese nell’oggetto dell’appalto, secondo quanto previsto nel capitolato e non essere, quindi, marginali o meramente accessorie rispetto all’opera o al servizio complessivamente appaltato, oppure far parte della categoria prevalente ossia, come previsto dall’art. 3 comma 1 lett. oo-bis), “la categoria di lavori, generale o specializzata, di importo più elevato fra le categorie costituenti l'intervento e indicate nei documenti di gara”. In questo ultimo caso, tuttavia, le lavorazioni devo essere incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.

Ricorrendo le predette condizioni la norma assicura quindi, ai lavoratori in questione, trattamenti economici e normativi non inferiori a quelli che avrebbe riconosciuto l’appaltatore/subappaltante al proprio personale dipendente in ragione del CCNL dal medesimo applicato.

Tale disposizione va letta in stretta connessione con quanto stabilito dall’art. 30, comma 4, del medesimo D.Lgs. n. 50/2016, in tema di principi per l'aggiudicazione e l'esecuzione di appalti e concessioni, secondo il quale “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente”.

In proposito il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con nota prot. n. 14775 del 26 luglio 2016, nel richiamare quanto previsto dal citato art. 30, comma 4, ha ripreso il contenuto del parere ANAC n. 6 del 4 febbraio 2015, il quale pone l’attenzione sull’oggetto dell’affidamento e non sulle tipologie di attività esercitate eventualmente dall’operatore economico. In altre parole, ciò che conta è essenzialmente l’oggetto del contratto di appalto ed è ad esso che occorre riportarsi nella selezione del CCNL.

A riguardo anche il Consiglio di Stato, sezione III – da ultimo con sentenza 25/02/2020, n. 1406 – ha affermato che l'art. 30, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016, “nell'imporre l'applicazione al personale impiegato nel servizio oggetto di gara un contratto collettivo (in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, nonché) "strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto", intende riferirsi al contratto che meglio regola le prestazioni cui si riconnette la singola commessa pubblica e che dovranno essere rese dalla categoria dei lavoratori impiegati nell'espletamento del servizio, ad esse riferendosi secondo un criterio di prossimità contenutistica”.

Allo stesso modo sempre il Consiglio di Stato, con decisione n. 5574/2019, aveva previsto che, in materia di appalti pubblici, “la scelta del contratto collettivo da applicare rientra dunque nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (in termini Cons. Stato, V, 1° marzo 2017, n. 932; V, 12 maggio 2016, n. 1901; III, 10 febbraio 2016, n. 589)”.

Individuato il contratto collettivo di riferimento, applicato dal contraente principale nei termini sopra chiariti, va quindi verificata la ricorrenza delle condizioni normative stabilite dal comma 14 dell’art. 105, sopra illustrate. Ove ne sia riscontrata la ricorrenza il subappaltatore ha l’obbligo di “riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale” in relazione alle medesime attività lavorative.

Tanto premesso l'INL ritiene che, laddove nell’ambito dell’attività di vigilanza si riscontrino, in relazione ai singoli istituti retributivi o normativi (es. ferie, permessi, orario di lavoro, disciplina delle tipologie contrattuali), condizioni inferiori rispetto a quelle previste dal CCNL applicato dall’appaltatore, sia possibile adottare provvedimento di disposizione ex art. 14 D.Lgs. n. 124/2004 inteso a far adeguare il trattamento da corrispondere per tutto il periodo di impiego nell’esecuzione del subappalto.

L’adeguamento retributivo naturalmente comporta una rideterminazione dell’imponibile ai fini contributivi che dà luogo ai conseguenti recuperi.

Va infine ricordato che sui differenziali retributivi e contributivi non corrisposti si consolida il regime di responsabilità solidale, di cui agli artt. 29 D.Lgs. n. 276/2003 e 1676 c.c., espressamente richiamato dal comma 8 dello stesso art. 105.

MODIFICHE AL DECRETO SBLOCCA CANTIERI (DL 32/2019 – L 55/2019)

 

L’art. 52 del D.L. n. 77 del 31/5/2021 (GURI n. 129 del 31 maggio 2021) ha apportato modifiche al cosiddetto DL “Sblocca-Cantieri” (Decreto Legge n. 32/2019, convertito con modificazioni nella legge n. 55/2019) con il quale vengono prorogate fino al 30 giugno 2023 (dal 31 dicembre 2021), le seguenti disposizioni: 

1) sospensione dell’obbligo per i comuni non capoluogo di provincia di avvalersi delle centrali di committenza, però limitatamente alle procedure non afferenti agli investimenti pubblici finanziati con risorse PNRR. Nelle more di una disciplina diretta ad assicurare la riduzione, il rafforzamento e la qualificazione delle stazioni appaltanti, per le procedure afferenti alle opere PNRR e PNC, i comuni non capoluogo di provincia procedono all’acquisizione di forniture, servizi e lavori, oltre che secondo le modalità indicate all’ articolo 37, comma 4, del Codice, attraverso le unioni di comuni, le province, le città metropolitane e i comuni capoluogo di province; 

2) sospensione dell’obbligo di ricorso, da parte delle stazioni appaltanti, ai commissari “esterni” iscritti all’apposito albo tenuto dall’ANAC; 

3) sospensione del divieto di appalto congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori (cd “integrato”); 

4) possibilità per la PA di prevedere in fase di gara l’inversione procedimentale, aprendo prima le offerte e poi verificando i requisiti dei concorrenti;

5) innalzamento a 100 milioni di euro della soglia oltre la quale è obbligatorio il parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici. Per i lavori pubblici di importo inferiore a 100 milioni di euro e fino a 50 milioni di euro, le competenze del Consiglio superiore sono esercitate dai comitati tecnici amministrativi presso i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche. Per i lavori pubblici di importo inferiore a 50 milioni di euro si prescinde dall’acquisizione del parere; 

6) sospensione del divieto di iscrivere riserva su progetti validati. 

Viene prorogata, fino al 31 dicembre 2023, la sospensione dell’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori in gara, sia per gli appalti sia per le concessioni, e del conseguente obbligo di verifica in sede di gara, in capo agli stessi, del possesso dei necessari requisiti di partecipazione. 

Vengono infine prorogate per tutto il 2023 le seguenti misure: 

1) possibilità per i soggetti attuatori di opere per le quali deve essere realizzata la progettazione, di avviare le relative procedure di affidamento anche in caso di disponibilità di finanziamenti limitati alle sole attività di progettazione. Dette opere saranno poi considerate prioritariamente ai fini dell’assegnazione dei finanziamenti per la loro realizzazione; 

2) possibilità di affidare i contratti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi di manutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione, sulla base di un progetto definitivo “alleggerito” e possibilità di iniziare i lavori a prescindere dall’avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo; 

3) per gli interventi ricompresi tra le infrastrutture strategiche, una volta approvato il progetto definitivo dal CIPE, la possibilità per i soggetti aggiudicatori di approvare direttamente le eventuali varianti, qualora non superino del 50 per cento il valore del progetto approvato; in caso contrario, dovranno tornare al CIPE per l’approvazione.

MODIFICHE AL SUBAPPALTO

 

L’art. 49 del D.L. Semplificazioni n. 77 del 31/5/2021 (GURI n. 129 del 31 maggio 2021) ha apportato modifiche alla disciplina del subappalto. In particolare si stabilisce:

Fino al 31 ottobre 2021 il subappalto non può superare il 50% dell'importo totale del contratto stipulato per lavori, forniture e servizi. Vietata la cessione integrale del contratto di appalto e l'affidamento a terzi della esecuzione dei lavori e l'esecuzione prevalente per quelle opere che prevedono un'alta intensità di manodopera. Il subappaltatore deve garantire gli stessi livelli di qualità e prestazioni del contraente principale. I dipendenti devono beneficiare infine dello stesso trattamento di quelli che gli sarebbero stati riconosciuti dal contraente principale, compresa l'applicazione dei contratti collettivi.

Dal 1° novembre 2021 cade ogni limite per i subappalti, anche se da quel momento le stazioni appaltanti, potranno indicare nei documenti di gara - previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti - le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione:

- delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle delle categorie superspecialistiche di opere (di cui all'articolo 89, comma 11 del codice dei contratti pubblici); - dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori; - dell’esigenza di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nelle cosiddette white list (ex comma 52 dell'art. 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190), ovvero nell'anagrafe antimafia (ex art. 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito in legge 15 dicembre 2016, n. 229). É stato abrogato, sempre dal 1° novembre 2021, il limite del 30% anche per le opere superspecialistiche, con l’abrogazione del comma 5 dell’art. 105 del codice dei contratti, rientrando anche queste categorie di opere nella disciplina generale.

NELLE OPERE SIOS VIGE ANCORA IL LIMITE DEL 30% PER IL SUBAPPALTO

 

Secondo l’Anac le sentenze della Corte di giustizia del 26/09/2019 (causa C-68/18) e del 27/11/2019 (causa C-402/18) non appaiono determinare la disapplicazione del limite percentuale del 30% per le SIOS non risultando in esse alcun riferimento alle opere stesse né tantomeno alla loro natura e al regime normativo speciale che le contraddistingue.

È quanto sostiene il Consiglio dell'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) nella Delibera n. 704 del 4 agosto 2020.

Le opere superspecialistiche, c.d. SIOS, in quanto opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, sono soggette a un regime normativo in deroga alle norme generali sotto diversi profili, che si giustifica nelle intenzioni del legislatore con l’esigenza di assicurare alla stazione appaltante che l’esecuzione di tali opere sia effettuata soprattutto dall’appaltatore qualificato.

Nel caso sottoposto all'Anac si discuteva della legittimità del disciplinare di gara sotto il profilo della mancata applicazione del divieto di subappalto-avvalimento nella misura superiore al 30% per alcune categorie «superspecialistiche» e dell'eventuale obbligo di costituzione di raggruppamento temporaneo di imprese.

In particolare, la stazione appaltante, alla luce della giurisprudenza europea, aveva chiarito, in assenza di un intervento del legislatore, di non poter porre alcuna limitazione in termini di subappalto anche con riferimento alla categoria di lavori superspecialistici. Così, al fine di garantire la massima partecipazione e concorrenza alla procedura di gara, la stazione appaltante aveva ammesso la subappaltabilità anche delle cosiddette opere «superspecialistiche».

Sul limite del 30% fissato dal comma 5 dell'art. 105 del codice dei contratti pubblici la stessa Anac, nella segnalazione n. 8 del 2019, aveva affermato che «non è chiaro se la pronuncia europea coinvolga anche il comma 5 che, anche per i casi di cui all'art. 89, comma 11, riguardanti le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico di rilevante complessità tecnica (categorie cosiddette «superspecialistiche»), prevede che l'eventuale subappalto non possa superare il 30% dell'importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso».

Inoltre, l'Autorità ha evidenziato che «anche se in relazione al diverso tema del divieto di frazionamento nel subappalto, il Consiglio di Stato (sez. V, 10/06/2020, n. 3702) ha avuto modo di evidenziare la natura speciale della previsione riferita a tale specifica categoria di lavori, considerando che l'art. 105, comma 5, del codice appalti introduce un espresso divieto di suddivisione del subappalto, peraltro suscettibile di deroga in presenza di «ragioni obiettive», applicabile alle sole opere cosiddette superspecialistiche di importo superiore al 10% dell'intero appalto. Si tratta, con tutta evidenza, di una norma di carattere speciale che, a contrario, consente di inferire l'insussistenza di una restrizione analoga per le opere non Sios e/o che per importo non superino la soglia fissata ex lege».

Per l'Anac quindi «è dubbio che i principi espressi nelle sentenze della Corte di giustizia Ue del 26/09/2019 e del 27/11/2019 in ordine al limite del 30% per il subappalto possano ritenersi estendibili anche alle opere superspecialistiche, soggette a un regime normativo speciale. Dopo avere richiamato anche la sentenza del 9 luglio 2020 che non ha escluso che in casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto come quelle riguardanti le opere superspecialistiche, non possa essere giustificato un limite percentuale all'esperibilità del subappalto, l'Anac ha concluso che «i principi espressi dalla Corte di giustizia Ue nella sentenza del 26 settembre 2019 (causa C-63/18) non comportano la disapplicazione dei limiti in materia di subappalto previsti dal Codice dei contratti pubblici per la categoria di opere superspecialistiche».

La ragione di tale soluzione, secondo l’ANAC va ricercata proprio nella ratio del Codice dei contratti, d.lgs. 50/2016 (art. 89, co. 11) che prevede una disciplina speciale laddove sono «necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali» (ossia SIOS o super-specialistiche).

Infatti, per tali lavorazioni il legislatore ha voluto prevede a un regime normativo speciale, atto a rafforzare l’esigenza di assicurare che l’esecuzione di tali opere sia effettuata da un appaltatore qualificato.

Ciò trova conferma, nel divieto di avvalimento (art. 89, comma 11 cit.) e, specificatamente, nel divieto al superamento del limite percentuale del 30% al subappalto, oltre il quale l’appaltatore deve costituire un raggruppamento con impresa specificatamente qualificata per l’esecuzione di tali categorie (art. 105, comma 5).

Inoltre, nelle citate sentenze della Corte UE neppure viene esplicitata la necessaria disapplicazione di queste ultime disposizioni, non presentando alcun riferimento a tali tipologie di opere né tantomeno alla loro natura e al regime normativo speciale che le contraddistingue.

A fronte di un profilo di oggettiva incertezza applicativa delle norme sul subappalto, l’ANAC richiama:

-       il T.A.R. Lazio, secondo il quale non contrasta con il diritto comunitario la disciplina in vigore sul subappalto dettata dall’art. 1, comma 18, d.l. n. 32/2019 conv. con modifiche con l. n. 55/2019 in quanto «La Corte ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo» (sez. I, sent. 24 aprile 2020, n. 4183);

-       il Consiglio di Stato, che ha evidenziato la natura speciale della previsione riferita a tali categorie di lavori, considerando che «l’art. 105, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 introduce un espresso divieto di suddivisione del subappalto applicabile alle sole opere c.d. super-specialistiche (o SIOS) di importo superiore al 10% dell’intero appalto. Si tratta, con tutta evidenza, di una norma di carattere speciale che, a contrario, consente di inferire l’insussistenza di una restrizione analoga per le opere non SIOS e/o che per importo non superino la soglia fissata ex lege» (sez. III, ord. coll. 10 giugno 2020, n. 3702);

-       il T.A.R. Toscana, secondo cui la sentenza della Corte di Giustizia ha statuito il divieto generalizzato di ricorrere al subappalto, senza escludere « che in casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto come quelle riguardanti le opere super-specialistiche, non possa essere giustificato un limite percentuale all’esperibilità del subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere, come prevede l’art. 63, paragrafo 2, della direttiva UE n. 2014/24. Quest’ultimo stabilisce infatti che (anche) nel caso di appalti di lavori le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che alcuni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente» (sez. II, sent. 9 luglio 2020, n. 898).

Tanto evidenziato, secondo l’Autorità, l’incerto quadro normativo non appare giustificare sic et simpliciter la disapplicazione del limite percentuale del 30% per le SIOS, in ragione dei principi espressi dalla Corte di giustizia UE. 

Ad avviso dell’ANCE, la soluzione dell’ANAC presenta elementi di criticità.

Infatti, se da un lato, l’esecuzione di lavorazioni super-specialistiche può rappresentare  senz’altro quelle “prestazioni essenziali” dell’appalto, rispetto alle quali, secondo la normativa comunitaria, la stazione appaltante potrebbe valutare l’esigenza di richiedere l’esecuzione diretta dell’appaltatore; d’altro lato, l’apposizione tout court di un il limite invalicabile del 30% per l’esecuzione delle SIOS non appare però idonea a rispondere alle contestazioni della Corte di giustizia, avversa all’apposizione un limite “generale ed astratto”.

A conclusioni simili è giunto anche il Consiglio di Stato, il quale ha riconosciuto che il limite quantitativo posto al subappalto «deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia» (Cons. St., sez. V, sent. n. 389 del 2020, da ultimo richiamata da TAR Aosta, Sez. unica, 3 agosto 2020, n. 34, in cui si ritiene che per tale motivazione sia superato anche il limite del 40% al subappalto previsto dalla L. n. 55/2019 di conversione al decreto “sblocca cantieri”).

Giova inoltre ricordare che contro la sentenza del TAR Toscana, citata dall’ANAC, è stato proposto appello (n. 202006544/2020) e che nella stessa pronuncia viene peraltro osservato che il limite del 30% sussiste senza alcune riferimento alla percentuale che le stesse rivestono nell’economia generale del contratto da affidare, anche al di sotto del 10%.

Ciò con l’effetto di determinarne l’applicazione del suddetto limite anche per importi irrisori, laddove appare ancor più difficile identificare tali lavori con i “compiti essenziali” previsti – ai fini di giustificare l’eccezione al generale libertà di subappalto – dalla disciplina europea.

Da notare, infine, che strettamente connessa a tale problematica è quella dell’interpretazione dell’ulteriore limite previsto dall’art. 105, comma 5 del Codice, secondo cui il subappalto «non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso».

Infatti, è stato oggetto di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE, da parte della sopracitata ordinanza Consiglio di Stato n. 3702/2020, l’ammissibilità del subappalto “necessario” o “qualificante” nel caso in cui l’appaltatore, in possesso della sola qualificazione per la categoria “prevalente” e non anche di quella scorporabile, ne abbia frazionato i requisiti di partecipazione tra più imprese subappaltatrici cumulando i relativi importi qualificazione (sulla ammissibilità del subappalto qualificante, cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 9 aprile 2020, n. 2330).

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Link esterni

§  Autorità nazionale anticorruzione – delibera n. 704 del 4 agosto 2020

§  Corte di giustizia UE, sentenza del 26 settembre 2019 (causaC-63/18)

§  Corte di giustizia UE, sentenza del 27 novembre 2019 (C-402/18)

§  Consiglio di Stato, sez. V, ord. coll. 10 giugno 2020, n. 3702

§  Consiglio di Stato, sez. V, 9 aprile 2020, n. 2330

§  Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389

§  T.A.R. Val d’Aosta, Sez. unica, 3 agosto 2020, n. 34

§  T.A.R. Toscana, sez. II, 9 luglio 2020, n. 898

§  T.A.R. Lazio, sez. I, 24 aprile 2020, n. 4183

LEGITTIMO IL RICORSO AL SUBAPPALTO “NECESSARIO”

 

Il Consiglio di Stato - Sezione Quinta, nella sentenza n. 1308/2021 pubblicata il 15 febbraio 2021, ha affermato che: “Va ribadita la possibilità del ricorso al subappalto 'necessario' anche nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016. Sebbene l’istituto non sia espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, esso è compatibile con l’assetto delineato dall’art. 105 in tema di subappalto, non è smentito dalle norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici ed è tuttora praticabile per la confermata vigenza dell’art. 12 (Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici), comma 1 e 2, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80”.

L’art. 105, infatti, definisce, al secondo comma, il subappalto come “il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”; quanto alle condizioni di ammissibilità del subappalto, nei successivi comma quarto e quinto stabilisce che:

-       “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché: a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’art. 80” (comma 4);

-       “per le opere di cui all'articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l'eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell'importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso” (comma 5); al comma 22 è poi precisato che “le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili […]”.

La disposizione non contiene un divieto di subappalto finalizzato a conseguire i requisiti di qualificazione per i lavori appartenenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. Non appare decisiva la circostanza che la disposizione ponga il limite del subappalto del 30% (peraltro allo stato sospeso dalle disposizioni del d.l. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019) in riferimento all’importo “complessivo del contratto”, piuttosto che in riferimento all’importo dei lavori di categoria “prevalente”, per inferirne un divieto implicito di così rilevante portata: il testo dell’art. 105 comporta, quindi, solo un limite più stringente, ma non incompatibile con il subappalto “necessario” dei lavori di categoria scorporabile.

Quanto poi al sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici ed ai requisiti che devono essere posseduti dal concorrente - fermo restando quanto previsto dall’art. 84, che si occupa del sistema di qualificazione e degli organismi di qualificazione (S.O.A.) - sono tuttora vigenti, nei limiti della compatibilità, le disposizioni del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (ai sensi dell’art. 83, comma 1, e 216, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, così come modificati con il d.l. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019, hanno sancito l’ultrattività del previgente regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. n. 163 del 2006 fino all’adozione di un nuovo regolamento, non ancora intervenuta, ai sensi dell’art. 216, comma 27 octies), che non escludono il subappalto “necessario” per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.

In merito a tale istituto (oltre che in merito all’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010) dispone il citato art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 80 del 2014, nella parte rimasta in vigore dopo l’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici.

Infatti, l’art. 217, lett. nn), del d.lgs. n. 50 del 2016, nell’abrogare i commi 3, 5, 8, 9 e 11 dell’art. 12 del d.l. n.47 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 80 del 2014, ha, per quanto qui rileva, lasciato vigente l’art. 12, comma 2, a norma del quale “In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:

a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;

b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al d.P.R. 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. […]”.

La fattispecie prevista dalla lettera b) ricorre nel contenzioso oggetto della sentenza, poiché questo concerne un appalto di lavori in cui sono previste opere specialistiche rientranti in categoria scorporabile (OG 12) c.d. a qualificazione obbligatoria (che perciò non possono essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario se privo della relativa qualificazione e devono essere necessariamente subappaltate), per le quali la mandataria del raggruppamento aggiudicatario ha dichiarato di voler fare ricorso al subappalto ad impresa qualificata.

LEGGE DI DELEGAZIONE EUROPEA 2019/2020

 

Il 20 aprile 2021 il Senato ha dato il via libera al disegno di Legge di delegazione europea 2019/2020, dopo l’approvazione della Camera dei Deputati avvenuta il 31 marzo 2021, dopo un lungo iter parlamentare cominciato nel febbraio 2020, il quale modifica, tra l’altro, il Codice dei contratti pubblici di cui al D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50. 

In particolare, l’art. 8 del DDL, recante disposizioni in materia di contratti pubblici con riferimento alla procedura di infrazione n. 2018/2273, modifica:

- l’art. 46 del D.Leg.vo 50/2016, aggiungendo ai soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria “altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura”. Tali soggetti potrebbero essere ammessi nei raggruppamenti temporanei e partecipare alle procedure di appalto, con il solo possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara, per un periodo di 5 anni dalla loro costituzione in società. Si segnala in proposito che la Corte di giustizia UE nella sentenza 11/06/2020, C‑219/19 aveva stabilito che il diritto nazionale non può vietare ad una fondazione senza scopo di lucro, che è abilitata ad offrire taluni servizi sul mercato nazionale, di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi;

- l’art. 80 del D. Leg.vo 50/2016, eliminando la possibilità che un operatore economico possa essere escluso da una procedura di gara, quando la causa di esclusione riguardi non già l'operatore medesimo, bensì un suo subappaltatore, nei casi di obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta o, indipendentemente dall'importo a base di gara, che riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa;

- l’art. 105 del D. Leg.vo 50/2016, eliminando l’obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta, per appalti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie comunitarie o, indipendentemente dall’importo a base di gara, relativi ad attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa (obbligo già sospeso fino al 31/12/2021 dal D.L. 18/04/2019, n. 32, c.d. Decreto Sblocca cantieri);

- l’art. 113-bis del D. Leg.vo 50/2016, inserendo la possibilità per l’esecutore, fermi restando i compiti del D.L., di comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione del SAL. Il DL all’esito positivo dell’accertamento di tale raggiungimento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione adotterebbe SAL, salvo il caso di difformità tra le valutazioni del DL e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali; in tal caso, il DL, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procederebbe all’archiviazione della comunicazione o all’adozione del SAL, che verrebbe trasmesso al RUP per l’emissione del certificato di pagamento;

- l’art. 174 del D. Leg.vo 50/2016, con riferimento all’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori (già sospeso fino al 31/12/2021 dal Decreto Sblocca cantieri).

Si dispone inoltre la soppressione di parte della disciplina transitoria recata dall’articolo 1, comma 18, del D.L. 32/2019 che sospendeva l’applicazione delle succitate disposizioni per le quali è prevista l’abrogazione nel DDL.

Si stabilisce poi, con una modifica al D. Min. Esteri 02/11/2017, n. 192 (art. 14, comma 2) che disciplina le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, la possibilità per gli eventuali subappalti di superare complessivamente il 30% dell'importo complessivo del contratto.

Da ultimo, si prevede che le modifiche al Codice appalti si applicherebbero alle procedure dei bandi o degli avvisi di gara pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge europea, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

Direttive europee contenute nel disegno di legge, Allegato A:

direttiva (UE) 2018/1673 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2018, sulla lotta al riciclaggio mediante il diritto penale;

direttiva (UE) 2018/1808 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 novembre 2018, recante modifica della direttiva 2010/13/UE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti la fornitura di servizi di media audiovisivi (direttiva sui servizi di media audiovisivi), in considerazione dell'evoluzione delle realtà del mercato;

direttiva (UE) 2018/1910 del Consiglio che modifica la direttiva 2006/112/CE per quanto concerne l'armonizzazione e la semplificazione di determinate norme nel sistema d'imposta sul valore aggiunto di imposizione degli scambi tra Stati membri;

direttiva (UE) 2018/1972 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018, che istituisce il codice europeo delle comunicazioni elettroniche (rifusione);

direttiva (UE) 2018/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018, sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili;

direttiva (UE) 2019/1 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018, che conferisce alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più efficace e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno;

direttiva (UE) 2019/520 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2019, concernente l'interoperabilità dei sistemi di telepedaggio stradale e intesa ad agevolare lo scambio transfrontaliero di informazioni sul mancato pagamento dei pedaggi stradali nell'Unione;

direttiva (UE) 2019/633 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2019, in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare;

direttiva (UE) 2019/713 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2019, relativa alla lotta contro le frodi e le falsificazioni di mezzi di pagamento diversi dai contanti e che sostituisce la decisione quadro 2001/413/GAI del Consiglio;

direttiva (UE) 2019/770 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 2019, relativa a determinati aspetti dei contratti di fornitura di contenuto digitale e di servizi digitali;

direttiva (UE) 2019/771 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 2019, relativa a determinati aspetti dei contratti di vendita di beni, che modifica il regolamento (UE) 2017/2394 e la direttiva 2009/22/CE, e che abroga la direttiva 1999/44/CE;

direttiva (UE) 2019/789 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2019, che stabilisce norme relative all'esercizio del diritto d'autore e dei diritti connessi applicabili a talune trasmissioni online degli organismi di diffusione radiotelevisiva e ritrasmissioni di programmi televisivi e radiofonici e che modifica la direttiva 93/83/CEE del Consiglio;

direttiva (UE) 2019/790 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2019, sul diritto d'autore e sui diritti connessi nel mercato unico digitale e che modifica le direttive 96/9/CE e 2001/29/CE;

direttiva (UE) 2019/878 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 2019, che modifica la direttiva 2013/36/UE per quanto riguarda le entità esentate, le società di partecipazione finanziaria, le società di partecipazione finanziaria mista, la remunerazione, le misure e i poteri di vigilanza e le misure di conservazione del capitale;

direttiva (UE) 2019/879 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 2019, che modifica la direttiva 2014/59/UE per quanto riguarda la capacità di assorbimento di perdite e di ricapitalizzazione degli enti creditizi e delle imprese di investimento e la direttiva 98/26/CE;

direttiva (UE) 2019/882 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2019, sui requisiti di accessibilità dei prodotti e dei servizi;

direttiva (UE) 2019/883 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2019, relativa agli impianti portuali di raccolta per il conferimento dei rifiuti delle navi, che modifica la direttiva 2010/65/UE e abroga la direttiva 2000/59/CE;

direttiva (UE) 2019/884 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2019, che modifica la decisione quadro 2009/315/GAI del Consiglio per quanto riguarda lo scambio di informazioni sui cittadini di paesi terzi e il sistema europeo di informazione sui casellari giudiziali (ECRIS), e che sostituisce la decisione 2009/316/GAI del Consiglio;

direttiva (UE) 2019/904 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 giugno 2019, sulla riduzione dell'incidenza di determinati prodotti di plastica sull'ambiente;

direttiva (UE) 2019/944 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 giugno 2019, relativa a norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica e che modifica la direttiva 2012/27/UE;

direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, l'esdebitazione e le interdizioni, e le misure volte ad aumentare l'efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione, e che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 (direttiva sulla ristrutturazione e sull'insolvenza);

direttiva (UE) 2019/1024 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, relativa all'apertura dei dati e al riutilizzo dell'informazione del settore pubblico;

direttiva (UE) 2019/1151 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, recante modifica della direttiva (UE) 2017/1132 per quanto concerne l'uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario;

direttiva (UE) 2019/1152 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, relativa a condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili nell'Unione Europea;

direttiva (UE) 2019/1153 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, che reca disposizioni per agevolare l'uso di informazioni finanziarie e di altro tipo a fini di prevenzione, accertamento, indagine o perseguimento di determinati reati, e che abroga la decisione 2000/642/GAI del Consiglio;

direttiva (UE) 2019/1158 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, relativa all'equilibrio tra attività professionale e vita familiare per i genitori e i prestatori di assistenza e che abroga la direttiva 2010/18/UE del Consiglio;

direttiva (UE) 2019/1159 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, recante modifica della direttiva 2008/106/CE concernente i requisiti minimi di formazione per la gente di mare e che abroga la direttiva 2005/45/CE riguardante il reciproco riconoscimento dei certificati rilasciati dagli Stati membri alla gente di mare;

direttiva (UE) 2019/1160 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, che modifica le direttive 2009/65/CE e 2011/61/UE per quanto riguarda la distribuzione transfrontaliera degli organismi di investimento collettivo;

direttiva (UE) 2019/1161 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, che modifica la direttiva 2009/33/CE relativa alla promozione di veicoli puliti e a basso consumo energetico nel trasporto su strada;

direttiva (UE) 2019/1936 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2019, che modifica la direttiva 2008/96/CE sulla gestione della sicurezza delle infrastrutture stradali;

direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2019, riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell'Unione;

direttiva (UE) 2019/1995 del Consiglio che modifica la direttiva 2006/112/CE del Consiglio del 28 novembre 2006 per quanto riguarda le disposizioni relative alle vendite a distanza di beni e a talune cessioni nazionali di beni;

direttiva (UE) 2019/2034 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 novembre 2019, relativa alla vigilanza prudenziale sulle imprese di investimento e recante modifica delle direttive 2002/87/CE,
2009/65/CE, 2011/61/UE, 2013/36/UE, 2014/59/UE e 2014/65/UE;

direttiva (UE) 2019/2162 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 novembre 2019, relativa all'emissione di obbligazioni garantite e alla vigilanza pubblica delle obbligazioni garantite e che modifica la direttiva 2009/65/CE e la direttiva 2014/59/UE;

direttiva (UE) 2019/2235 del Consiglio, del 16 dicembre 2019, recante modifica della direttiva 2006/112/CE relativa al sistema comune d'imposta sul valore aggiunto e della direttiva 2008/118/CE relativa al regime generale delle accise per quanto riguarda gli sforzi di difesa nell'ambito dell'Unione;

direttiva (UE) 2020/262 del Consiglio, del 19 dicembre 2019, che stabilisce il regime generale delle accise (rifusione);

direttiva (UE) 2020/284 del Consiglio, del 18 febbraio 2020, che modifica la direttiva 2006/112/CE per quanto riguarda l'introduzione di taluni obblighi per i prestatori di servizi di pagamento;

direttiva (UE) 2020/285 del Consiglio, del 18 febbraio 2020, che modifica la direttiva 2006/112/CE relativa al sistema comune d'imposta sul valore aggiunto per quanto riguarda il regime speciale per le piccole imprese e il regolamento (UE) n. 904/2010 per quanto riguarda la cooperazione amministrativa e lo scambio di informazioni allo scopo di verificare la corretta applicazione del regime speciale per le piccole imprese;

direttiva (UE) 2016/343 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 marzo 2016, sul rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali.