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lunedì 8 giugno 2020

MISURE URGENTI PER INTERVENTI DI RIQUALIFICAZIONE DELL’EDILIZIA SCOLASTICA


In particolare’art.7-ter riguarda le misure urgenti per la riqualificazione dell’edilizia scolastica. E ancora una volta ritornano in auge i commissari individuati qui nel sindaco e nel presidente della provincia e della città metropolitana. Naturalmente con la motivazione dell’urgenza. E ancora una volta con la deroga al Codice dei contratti pubblici e con il vincolo del rispetto della sola normativa europea. Poiché ormai diventa la normalità, perché non modificare stabilmente in tale senso le norme del Codice dei contratti vigente?

Art. 7 - ter Misure urgenti per interventi di riqualificazione dell’edilizia scolastica
1. Al fine di garantire la rapida esecuzione di interventi di edilizia scolastica, anche in relazione all’emergenza da COVID-19, fino al 31 dicembre 2020 i sindaci e i presidenti delle province e delle città metropolitane operano, nel rispetto dei princìpi derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea, con i poteri dei commissari di cui all’articolo 4, commi 2 e 3, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, ivi inclusa la deroga alle seguenti disposizioni: a) articoli 32, commi 8, 9, 11 e 12, 33, comma 1, 37, 77, 78 e 95, comma 3, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; b) articolo 60 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, con riferimento al termine minimo per la ricezione delle offerte per tutte le procedure sino alle soglie di cui all’articolo 35, comma 1, del medesimo decreto legislativo, che è stabilito in dieci giorni dalla data di trasmissione del bando di gara.
2. I contratti stipulati ai sensi del comma 1 sono sottoposti a condizione risolutiva ove sopravvenga documentazione interdittiva.
3. Per le occupazioni di urgenza e per le espropriazioni delle aree occorrenti per l’esecuzione degli interventi di edilizia scolastica, i sindaci e i presidenti delle province e delle città metropolitane, con proprio decreto, provvedono alla redazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione in possesso dei suoli anche con la sola presenza di due rappresentanti della regione o degli enti territoriali interessati, prescindendo da ogni altro adempimento. Il medesimo decreto vale come atto impositivo del vincolo preordinato all’esproprio e dichiarativo della pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’intervento.
4. I sindaci e i presidenti delle province e delle città metropolitane: a) vigilano sulla realizzazione dell’opera e sul rispetto della tempistica programmata; b) possono promuovere gli accordi di programma e le conferenze di servizi, o parteciparvi, anche attraverso un proprio delegato; c) possono invitare alle conferenze di servizi tra le amministrazioni interessate anche soggetti privati, qualora ne ravvisino la necessità; d) promuovono l’attivazione degli strumenti necessari per il reperimento delle risorse.


Si riporta l’articolo 4, commi 2 e 3, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici», convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 18 aprile 2019, n. 92:
2. ……… provvedono all’eventuale rielaborazione e approvazione dei progetti non ancora appaltati, operando in raccordo con i Provveditorati interregionali alle opere pubbliche, anche mediante specifici protocolli operativi per l’applicazione delle migliori pratiche. L’approvazione dei progetti da parte dei Commissari straordinari, d’intesa con i Presidenti delle regioni territorialmente competenti, sostituisce, ad ogni effetto di legge, ogni autorizzazione, parere, visto e nulla osta occorrenti per l’avvio o la prosecuzione dei lavori, fatta eccezione per quelli relativi alla tutela ambientale, per i quali i termini dei relativi procedimenti sono dimezzati, e per quelli relativi alla tutela di beni culturali e paesaggistici, per i quali il termine di adozione dell’autorizzazione, parere, visto e nulla osta è fissato nella misura massima di sessanta giorni dalla data di ricezione della richiesta, decorso il quale, ove l’autorità competente non si sia pronunciata, detti atti si intendono rilasciati. L’autorità competente può altresì chiedere chiarimenti o elementi integrativi di giudizio; in tal caso il termine di cui al precedente periodo è sospeso fino al ricevimento della documentazione richiesta e, a partire dall’acquisizione della medesima documentazione, per un periodo massimo di trenta giorni, decorso il quale i chiarimenti o gli elementi integrativi si intendono comunque acquisiti con esito positivo. Ove sorga l’esigenza di procedere ad accertamenti di natura tecnica, l’autorità competente ne dà preventiva comunicazione al Commissario straordinario e il termine di sessanta giorni di cui al presente comma è sospeso, fino all’acquisizione delle risultanze degli accertamenti e, comunque, per un periodo massimo di trenta giorni, decorsi i quali si procede comunque all’ iter autorizzativo. I termini di cui ai periodi precedenti si applicano altresì per le procedure autorizzative per l’impiantistica connessa alla gestione aerobica della frazione organica dei rifiuti solidi urbani (FORSU) e dei rifiuti organici in generale della regione Lazio e di Roma Capitale, fermi restando i principi di cui alla parte prima del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e nel rispetto delle disposizioni contenute nella parte seconda del medesimo decreto legislativo n. 152 del 2006.
3. Per l’esecuzione degli interventi, i Commissari straordinari possono essere abilitati ad assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante e operano in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea. Per le occupazioni di urgenza e per le espropriazioni delle aree occorrenti per l’esecuzione degli interventi, i Commissari straordinari, con proprio decreto, provvedono alla redazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione in possesso dei suoli anche con la sola presenza di due rappresentanti della regione o degli enti territoriali interessati, prescindendo da ogni altro adempimento.

giovedì 4 giugno 2020

IL MODELLO COMMISSARI NON E’ RISOLUTIVO

Tra le opzioni individuate al fine di accelerare la realizzazione delle opere pubbliche c’è anche la figura dei Commissari straordinari, già prevista nel tempo da una serie di norme speciali. La norma più recente è quella contenuta nell'articolo 4 del Decreto legge 32/2019 (c.d. Decreto sblocca cantieri) convertito nella Legge 14/6/2019 n.55. In particolare il comma 1 stabilisce che:

1 - Ai Commissari straordinari, individuabili anche nell’ambito delle società a controllo pubblico, spetta l’assunzione di ogni determinazione ritenuta necessaria per l’avvio ovvero la prosecuzione dei lavori, anche sospesi;

2 - Provvedono all’eventuale rielaborazione e approvazione dei progetti non ancora appaltati, operando in raccordo con i Provveditorati interregionali alle opere pubbliche, anche mediante specifici protocolli operativi per l’applicazione delle migliori pratiche.

 L’approvazione dei progetti da parte dei Commissari straordinari, d’intesa con i Presidenti delle regioni territorialmente competenti, sostituisce, ad ogni effetto di legge, ogni autorizzazione, parere, visto e nulla osta occorrenti per l’avvio o la prosecuzione dei lavori, fatta eccezione per quelli relativi alla tutela ambientale, per i quali i termini dei relativi procedimenti sono dimezzati, e per quelli relativi alla tutela di beni culturali e paesaggistici, per i quali il termine di adozione dell’autorizzazione, parere, visto e nulla osta è fissato nella misura massima di sessanta giorni dalla data di ricezione della richiesta, decorso il quale, ove l’autorità competente non si sia pronunciata, detti atti si intendono rilasciati.

L’autorità competente può altresì chiedere chiarimenti o elementi integrativi di giudizio; in tal caso il termine di cui al precedente periodo è sospeso fino al ricevimento della documentazione richiesta e, a partire dall’acquisizione della medesima documentazione, per un periodo massimo di trenta giorni, decorso il quale i chiarimenti o gli elementi integrativi si intendono comunque acquisiti con esito positivo. Ove sorga l’esigenza di procedere ad accertamenti di natura tecnica, l’autorità competente ne dà preventiva comunicazione al Commissario straordinario e il termine di sessanta giorni di cui al presente comma è sospeso, fino all’acquisizione delle risultanze degli accertamenti e, comunque, per un periodo massimo di trenta giorni, decorsi i quali si procede comunque all’iter autorizzativo.

3 - Per l’esecuzione degli interventi, i Commissari straordinari possono essere abilitati ad assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante e operano in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea.

4 - Per le occupazioni di urgenza e per le espropriazioni delle aree occorrenti per l’esecuzione degli interventi, i Commissari straordinari, con proprio decreto, provvedono alla redazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione in possesso dei suoli anche con la sola presenza di due rappresentanti della regione o degli enti territoriali interessati, prescindendo da ogni altro adempimento.

5 – I Commissari trasmettono al Comitato interministeriale per la programmazione economica i progetti approvati, il cronoprogramma dei lavori e il relativo stato di avanzamento, segnalando semestralmente eventuali anomalie e significativi scostamenti rispetto ai termini fissati nel cronoprogramma di realizzazione delle opere, anche ai fini della valutazione di definanziamento degli interventi.

6 - Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, sono stabiliti i termini, le modalità, le tempistiche, l’eventuale supporto tecnico, le attività connesse alla realizzazione dell’opera, il compenso per i Commissari straordinari, i cui oneri sono posti a carico dei quadri economici degli interventi da realizzare o completare.

7 - I commissari possono avvalersi, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di strutture dell’amministrazione centrale o territoriale interessata nonché di società controllate dallo Stato o dalle Regioni.

In sostanza i poteri speciali attribuiti ai Commissari non hanno la medesima operatività di quelli attribuiti al Commissario di Genova. L’approvazione del progetto è attribuita alla competenza del Commissario ma solo dopo un processo di acquisizione di pareri, autorizzazioni, intese, ecc. che non consentono l’accelerazione dell’iter approvativo. Da qui nasce la richiesta di qualche commissario già nominato di disporre degli stessi poteri del Commissario di Genova. Si prevede inoltre una specie di supervisione dei Provveditorati interregionali alle opere pubbliche e del CIPE. E’ il vecchio vizio italiano di creare il controllore del controllante, frutto della cultura del sospetto e dell’anti.

La possibilità di procedere agli affidamenti nel rispetto esclusivamente delle Direttive comunitarie (e non della legislazione nazionale), non consente comunque di operare come nel caso di Genova mediante l’art.32, essendo questo applicabile solo nel caso dell’urgenza e altre ipotesi particolari.

Quindi le procedure utilizzabili sono quelle previste dalla Direttiva Ue mediante il ricorso in via ordinaria alle procedure aperte, ristrette e negoziate con preventiva pubblicità. La Direttiva prevede inoltre adeguate forme di pubblicità e il rispetto di determinate tempistiche per lo svolgimento della procedura. Così come, in linea generale, le regole vigenti a livello comunitario in tema di qualificazione degli operatori economici, cause di esclusione e criteri di aggiudicazione non sono molto dissimili, nella loro impostazione di fondo, da quelle presenti a livello nazionale.

La diversità sostanziale sta nella possibilità per i Commissari di svolgere le procedure di affidamento senza applicare le norme di dettaglio contenute nel D.lgs. 50/2016. Per quanto riguarda gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie che si rendessero necessari nell'ambito degli interventi da realizzare, i Commissari non hanno alcun riferimento normativo, poiché la Direttiva UE riguarda gli appalti sopra soglia.

Anche per la disciplina della fase di esecuzione, relativa alle garanzie, al subappalto, alle sospensioni, alle varianti, alla direzione lavori, alla risoluzione e al recesso, non hanno norme di riferimento, potendo al più affidarsi alle norme proprie del Codice civile e alla libera contrattazione tra le parti.

Non si può quindi ritenere una soluzione applicabile, in situazioni normali, per la generalità degli interventi di competenza della pubblica amministrazione. Non si comprende, inoltre, perché i commissari debbano essere scelti tra amministratori pubblici o tra i politici, spesso incompetenti in materia di lavori, pubblici o privati, quando la pubblica amministrazione dispone di migliaia di tecnici competenti. E’ necessaria, invece, una modifica del Codice dei contratti pubblici in funzione acceleratoria e semplificatoria per le opere "ordinarie", fornendo però anche certezze ai dirigenti e ai funzionari pubblici che ogni giorno devono operare per garantire l’esecuzione dei lavori pubblici e che si devono tutelare dagli accanimenti giudiziari.


mercoledì 3 giugno 2020

IL MODELLO GENOVA NON E' REPLICABILE


E’ in corso un dibattito a livello nazionale in merito agli interventi normativi che dovrebbero consentire di  accelerare gli investimenti pubblici in infrastrutture e cantierizzare le molte opere già programmate ma non ancora avviate.
E’ più che mai urgente una radicale revisione del Codice dei contratti pubblici – il D.lg. 50/2016 – che ha peggiorato, rispetto al precedente, la farraginosità delle procedure e dei provvedimenti applicativi, del tutto in contrasto con gli obiettivi di semplificazione dettati dal parlamento con la legge delega.
In questi giorni viene spesso reclamato il modello Genova come riferimento per la semplificazione.
Il modello Genova non esiste come modalità di realizzazione delle opere pubbliche generalizzabile nella normale attività della pubblica amministrazione.
Nel caso di Genova, esiste una legge, la n.130 del 16/11/2018 di conversione del D.L. n. 109 del 28/9/2018 che ha previsto:
1 – la nomina di un Commissario straordinario per la ricostruzione “al fine di garantire, in via d’urgenza, le attività per la demolizione, la rimozione, lo smaltimento e il conferimento in discarica dei materiali di risulta, nonché per la progettazione, l’affidamento e la ricostruzione dell’infrastruttura e il ripristino del connesso sistema viario”;
2 – l’assegnazione al Commissario di una struttura di supporto posta alle sue dirette dipendenze, composta da un contingente di personale in misura massima di 20 unità di cui un dirigente generale e altri 5 dirigenti, dipendenti della pubblica amministrazione. In aggiunta il commissario può nominare fino a due subcommissari;
3 – per tutte le attività da svolgere il Commissario può avvalersi, anche in qualità di soggetti attuatori, delle strutture di altre Amministrazioni pubbliche, nonché di concessionari di servizi pubblici e di società a partecipazione pubblica o a controllo pubblico;
4 - per la demolizione, la rimozione, lo smaltimento e il conferimento in discarica dei materiali di risulta, nonché per la progettazione, l’affidamento e la ricostruzione dell’infrastruttura e il ripristino del connesso sistema viario, il Commissario straordinario opera in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea;
5 - con decreto del Ministro dell’interno, sono individuate speciali misure amministrative di semplificazione per il rilascio della documentazione antimafia, anche in deroga alle relative norme;
6 - per le occupazioni di urgenza e per le espropriazioni delle aree occorrenti per l’esecuzione degli interventi, il Commissario straordinario, adottato il relativo decreto, provvede alla redazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione in possesso dei suoli anche con la sola presenza di due rappresentanti della Regione o degli enti territoriali interessati, prescindendo da ogni altro adempimento e dispone l’immediata immissione nel possesso delle aree, da lui stesso individuate e perimetrate, necessarie per l’esecuzione dei lavori, autorizzando ove necessario anche l’accesso per accertamenti preventivi a favore delle imprese chiamate a svolgere le attività, fatti salvi i diritti dei terzi da far valere in separata sede e comunque senza che ciò possa ritardare l’immediato rilascio di dette aree da parte dei terzi;
7 - Il Commissario straordinario affida, ai sensi dell’art. 32 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, la realizzazione delle attività concernenti il ripristino del sistema viario, nonché quelle connesse, ad uno o più operatori economici; la modalità di affidamento indicata è prevista anche dalla legislazione nazionale, posto che l'urgenza – estrema e non imputabile all'ente appaltante in relazione a eventi imprevedibili - è appunto considerata condizione che legittima il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicità (articolo 63, comma 2, lettera c), D.lgs. 50/2016).
8 - Tutti gli atti del Commissario straordinario sono pubblicati e aggiornati sul sito istituzionale del commissariato straordinario, nella sezione «Amministrazione trasparente» e sono soggetti alla disciplina di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.
In una recente intervista, il Commissario individuato nella persona del Sindaco di Genova, ha elencato in 10 punti i motivi del successo del cosiddetto “modello Genova” e cioè:
1) Il Commissario è utile soltanto se le opere sono condivise;
2) Il potere più incisivo è la deroga al codice appalti ma con ricorso all'art. 32 della direttiva Ue sugli appalti;
3) Lavorare in parallelo non in sequenza, cioè attivare contemporaneamente, le diverse fasi dell'opera, progettazione, gara, pareri e autorizzazioni. Il Codice prescrive invece che prima devo fare il progetto, poi avere le autorizzazioni e poi indire la gara dopo che è finito il progetto.    .
4) Negoziare con i fornitori senza stilare una graduatoria finale: ognuno presenta le sue proposte in base alle specifiche richieste (quale progetto, quali soluzioni tecniche, quali costi, tempi, materiali, ecc). Alla fine si sceglie una delle offerte e si motiva dettagliatamente la scelta.
5) Appalto integrato dall'idea progettuale alla realizzazione;
6) Valutazione delle offerte da parte di una commissione di gara in 10 giorni;
7) Applicazione della tecnica di management best option e best planning;
8) Disporre di una struttura di supporto commissariale di alto livello;
9) I tempi lunghi massacrano il mercato;
10) Lo scudo penale non serve, ma le deroghe dalla burocrazia sì.
E’ evidente che i punti da 1 a 5 compreso sono applicabili solo nel caso di estrema urgenza quale quello di Genova, ma difficilmente sono replicabili per altre situazioni o, addirittura, per la normale attività della pubblica amministrazione.
In primo luogo, si tratta della ricostruzione di un'infrastruttura già esistente, non di nuova infrastruttura. In questo caso le autorizzazioni non solo erano ridotte ma addirittura non richieste secondo i riti previsti dalla normativa vigente, essendo il Commissario autorizzato ad operare in deroga ad ogni disposizione di legge.
In secondo luogo, il carattere dell'urgenza ha consentito di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicità per l’appalto soprasoglia e a derogare dal Codice dei contratti pubblici anche per gli affidamenti sottosoglia, sempre in forza dell’autorizzazione a operare in deroga ad ogni disposizione di legge.
In terzo luogo, il Commissario è supportato da una struttura che difficilmente si può pretendere di utilizzare nella normale attività della pubblica amministrazione, compreso il Comune di Genova.
In quarto luogo,  operare in deroga ad ogni disposizione di legge significa che, anche se non vengono rispettate alcune norme vigenti in materia ambientale (leggi Codice dell’Ambiente) nessuno può sindacare sulle motivazioni di scelte non conformi.
In quinto luogo, anche in materia di espropri e occupazioni delle aree necessarie, si opera in deroga alla legge vigente.