Un'efficiente
gestione delle commesse pubbliche deve fondarsi sulla preventiva determinazione
delle acquisizioni, che possono essere effettivamente e completamente
realizzate in base alle disponibilità finanziarie e, in caso di lavori, secondo
un ordine di priorità che si fonda sulla valutazione di costi e benefici.
LE NECESSITÀ
Identificare
le esigenze da soddisfare è il primo passo per pianificare le strategie di
approvvigionamento, per ottimizzare la distribuzione di risorse e per
controllare le fasi gestionali.
A
partire dagli atti di gara le prestazioni vanno definite, in quantità e in
qualità, e poi formalizzate nel contratto di appalto, in cui si fissano anche
il corrispettivo e la tempistica. Le successive verifiche nell'esecuzione
dell'appalto, regolate dagli articoli 312/325 del Dpr 207/2010, servono a
confrontare le prestazioni eseguite con quanto disposto nel contratto di
appalto.
IL
PROGRAMMA ANNUALE
Considerata
la peculiarità delle acquisizioni di forniture e di servizi il legislatore ha
optato per la semplificazione: un unico atto, il programma annuale, soggetto a
dettagliate pubblicazioni, al posto dei due imposti per i lavori pubblici. Ciò
vale solo per le amministrazioni aggiudicatrici, in base all'articolo 271 del
Dpr 207/2010: restano fuori gli enti aggiudicatori, operanti nei settori
speciali, che non rivestono anche la qualifica di amministrazioni
aggiudicatrici.
Possono
essere sempre eseguiti gli interventi imposti da eventi imprevedibili o
calamitosi, e le modifiche dipendenti da sopravvenute disposizioni di legge o
regolamentari ovvero da altri atti amministrativi adottati a livello statale o
regionale. In base al rinvio alle norme sui lavori, i servizi e le forniture
non compresi nella programmazione annuale non possono essere finanziati. Sono
preservate le risorse disponibili in seguito a ribassi d'asta o di economie.
Nel
contenuto minimo del programma annuale, delineato dell'Avcp, è compresa anche
la comparazione delle alternative contrattuali e procedurali per giungere alla
soluzione più efficiente ed efficace, nonchè la scelta tra l'attivazione di
un'autonoma procedura di gara o il ricorso ai meccanismi di centralizzazione
L'Avcp
ammonisce sulle conseguenze della mancanza di programmazione: frammentazione
degli affidamenti, spesa incontrollata, illegittime proroghe contrattuali,
procedure negoziate senza bando avviate solo per l'urgenza di provvedere
precostituita dalla stazione appaltante, l'imprecisa definizione dell'oggetto
del contratto con riguardo alle specifiche tecniche e/o alle quantità.
Per
una efficace strategia di approvvigionamento sarebbe preferibile, secondo
l'Avcp, l'obbligo di programmazione triennale anche negli appalti di servizi e
forniture, per usufruire di visione globale dell'intero ciclo di realizzazione
dell'appalto. Tutto ciò sarebbe utile per acquisti mirati specie nel settore
informatico, soggetto a rapida obsolescenza.
PROGETTAZIONE
La
regola è un unico livello di progettazione. Il progetto deve dettagliare le
prestazioni occorrenti per gli specifici fabbisogni della stazione appaltante e
occorre anche quantificare gli oneri per la sicurezza, stimare il costo del
servizio e dei tempi di svolgimento.
L'Avcp
indica di far riferimento all'articolo 43 del Dpr 207/2010 per lo schema di
contratto e di capitolato speciale d'appalto per i contratti di lavori.
ESECUZIONE
Esiste
una stretta correlazione tra la programmazione, la progettazione, la redazione
degli atti di gara e l'esecuzione. Infatti, dalla mancata definizione delle
esigenze di approvvigionamento conseguono quali vizi derivati la scorretta
identificazione dell'oggetto e dell'entità della prestazione, la non precisa
formulazione del progetto e del capitolato, l'approssimazione dei termini
contrattuali, le penali mancanti o di importo irrisorio, l'insufficiente
controllo delle stazioni appaltanti.
DIRETTORE
La
tradizionale figura del responsabile unico del procedimento, nominato tra i
dipendenti di ruolo della stazione appaltante, cura e vigila su ogni singola
acquisizione, e sovraintende al ciclo dell'appalto. Egli svolge anche le funzioni
di direttore dell'esecuzione del contratto, fatta salva diversa indicazione
della stazione appaltante. Il direttore dell'esecuzione del contratto deve
essere persona diversa solo per gli interventi di importo superiore a 500.000
euro e nel caso di interventi di particolare rilevanza e complessità.
Per
l'Avcp sono complessi i servizi di pulizia/sanificazione, in particolari
ambienti sanitari, la gestione/manutenzione degli immobili, degli
impianti/infrastrutture idriche, le prestazioni inerenti la realizzazione e
gestione dei servizi ICT, i servizi e le forniture nel settore energetico e
idrico, la manutenzione di impianti e macchinari ad alto contenuto tecnologico,
la fornitura e la manutenzione di impianti per il funzionamento degli uffici.
Caratterizzano
la rilevanza e la complessità dei servizi e delle forniture l'elevata
componente tecnologica, le complesse modalità di esecuzione del contratto, la
trasversalità del servizio. L'Avcp suggerisce di mantenere separate le due
figure, quando l'incarico di Rup sia affidato a un funzionario o ad un
dirigente che gestisce la procedura di gara, sprovvisto delle competenze e
conoscenze specifiche proprie del settore in cui la prestazione va eseguita.
CONTROLLI
L'area
soggetta al controllo del direttore dell'esecuzione comprende tra gli altri
aspetti la qualità del servizio/fornitura, l'adeguatezza delle prestazioni o il
raggiungimento degli obiettivi, il rispetto dei tempi e dei luoghi di consegna,
l'adeguatezza dei reports sulle prestazioni e le attività svolte; la
soddisfazione del cliente/utente finale (per quei beni/servizi non strumentali
– per esempio servizi alla persona e all'infanzia), il rispetto della normativa
sulla sicurezza e sulla tracciabilità dei flussi finanziari, e di quella sul
lavoro e dei contratti collettivi.
La
verifica di conformità in corso di esecuzione resta una facoltà in base
all'articolo 313 del Dpr 207/2010 secondo criteri di misurabilità della qualità
come quelli evidenziati in precedenza e non limitati, quindi, al generico
richiamo alle regole dell'arte.
REVISIONE
PREZZI
La
clausola di revisione periodica dei prezzi, in base all'articolo 115 del Dlgs
163/2006, va inserita nei contratti a esecuzione continuata e periodica. L'Avcp
propone di rendere omogenei i comportamenti delle amministrazioni contraenti,
attraverso il rispetto di puntuali indicazioni, magari stabilite dal contratto
o dalla convenzione quadro stipulati tra centrale di committenza ed esecutore.
Nella
fase di progettazione e di redazione dei documenti di gara l'Avcp raccomanda
che siano disciplinate le modalità di svolgimento dei servizi e di consegna
delle forniture, quanto a tempi, modalità e qualità e siano dettagliati gli
strumenti di verifica e controllo correlati all'irrogazione di penali per
sanzionare eventuali inadempimenti. Esiste uno stretto legame tra le verifiche
sull'esecuzione qualitativa delle prestazioni e la successiva partecipazione
alle gare di appalto. Scatta, infatti, l'esclusione prevista dall'articolo 38,
lettera f) del Dlgs 163/2006 per gli operatori economici che, secondo motivata
valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o
malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante
che bandisce la gara o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della
loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte
della stazione appaltante.
PENALI
Per
favorire la corretta esecuzione delle prestazioni possono essere utili le
penali, quantificate dall'articolo 145, commi 1-3, del Dlgs 163/2006 per il
ritardato adempimento degli obblighi contrattuali, in relazione alla tipologia,
all'entità e alla complessità della prestazione, nonché al suo livello
qualitativo. È obbligo del direttore dell'esecuzione verificare e segnalare al
responsabile del procedimento eventuali ritardi o disfunzioni rispetto alle
prescrizioni contrattuali.
Le
penali consistono nella riduzione delle somme erogate come corrispettivo delle
prestazioni eseguite e fanno scattare preclusione dalla partecipazione a gare
successive bandite dalla stessa stazione appaltante, in base all'articolo 38,
comma 1, lettera f) del Dlgs 163/2006.
ll
Dpr 207/2010 non chiarisce se le penali possano essere previste anche nei casi
in cui i beni o servizi forniti non corrispondano agli standard di qualità
previsti, o non siano conformi alle prescrizioni contrattuali oppure la
consegna avvenga in luoghi diversi.
Le
penali vanno indicate nel capitolato per ciascuno dei termini contrattualmente
previsti e devono tener conto del sinallagma contrattuale, per evitare
squilibri a danno dell'esecutore. Nel capitolato, cioè, va disposto che
l'importo delle penali può essere decurtato dalla cauzione definitiva, che
dovrà essere reintegrata entro il termine ritenuto congruo dalla stazione appaltante.
La
stazione appaltante può prevedere penali strettamente correlate ai livelli di
servizio, ma anche ai livelli di servizi migliorativi ovvero aggiuntivi
derivanti dall'offerta dell'aggiudicatario.
VARIANTI
Le
varianti, disposte dal direttore dell'esecuzione del contratto e approvate
preventivamente dalla stazione appaltante, sono applicabili nei casi previsti
dall'articolo 311 del Dpr 207/2010, che non sono applicabili analogicamente. Le
fattispecie delle varianti sono le stesse previste per i lavori, con esclusione
della sorpresa geologica e dell'errore progettuale con le note differenziazioni
della inclusione o meno nel quinto dell'importo contrattuale.
Sono
ammissibili le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al
miglioramento o alla migliore funzionalità delle prestazioni oggetto del
contratto, purché non comportino modifiche sostanziali, e siano motivate da
obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al
momento della stipula del contratto e siano contenute entro il 5% dell'importo
contrattuale.
RINNOVO
La
prestazione oggetto del contratto e il suo valore economico non possono essere
modificati. Di qui il divieto delle proroghe e dei rinnovi taciti o espressi
per gli appalti di servizi e forniture. Si può solo far ricorso
all'applicazione dell'articolo 57, comma 5, lettere a) e b), del Dlgs 163/2006,
per i servizi analoghi e complementari.
Oltre
a ciò è vietato il rinnovo tacito del contratto, poiché rappresenta una forma
di trattativa privata al di fuori dei casi ammessi dal diritto comunitario.
L'articolo 57, comma 7, Dlgs 163/2006 dispone il divieto di rinnovo tacito di
tutti i contratti riguardanti forniture, servizi e lavori, e commina la nullità
di quelli rinnovati tacitamente
La
proroga non comporta una nuova negoziazione con lo stesso soggetto, ossia un
rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale, bensì una mera prosecuzione
dell'efficacia del contratto che sposta in avanti il solo termine di scadenza
del rapporto. Milita a favore dell'ammissibilità del rinnovo contrattuale, se
espressamente previsto dalla lex di gara, la previsione dell'articolo 29 del
Dlgs 163/2006, che a proposito del calcolo del valore stimato degli appalti e
dei servizi pubblici prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione
o rinnovo del contratto.
Alla
base di tali divieti si pone la finalità di scongiurare affidamenti reiterati
allo stesso soggetto in elusione al principio di concorrenza, che più di ogni
altro garantisce la scelta del miglior contraente, sia sotto il profilo della
qualificazione tecnica dell'operatore, sia della convenienza economica del
contratto.
Nondimeno
la decisione del Consiglio di Stato del 5 luglio 2013 n. 3580 ha sottolineato
che non si riscontra la lesione della libera concorrenza allorché la
possibilità della "proroga" contrattuale sia resa nota ai concorrenti
sin dall'inizio delle operazioni di gara. Tale fattispecie pro-concorrenziale è
analoga a quella nella quale si troverebbero le parti contraenti nell'ipotesi
in cui la stazione appaltante avesse optato per la più lunga durata del
contratto (sei anni, anzichè tre più tre).
L'inserimento
della clausola di rinnovo consente all'amministrazione di rivalutare la
convenienza del rapporto in essere alla sua scadenza e di confermare il
medesimo contraente, del quale è già comprovata l'idoneità tecnica e la
capacità economica.
La
giurisprudenza è favorevole alle "proroghe dei contratti affidati con
gara, se già previste ab origine, e comunque a determinate condizioni. Invece
quando il contratto scade e lo si proroga senza che tale facoltà sia stata
stabilita senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali
consentiti, la proroga è da equiparare a un affidamento senza gara.
MODIFICHE
A
presidio del principio della corrispondenza tra impresa partecipante,
aggiudicataria e poi contraente è posto il divieto previsto dall'articolo 37,
comma 9, del Dlgs 163/2006, che riguarda solo la modificazione soggettiva,
qualora in sede di aggiudicazione risultino nuovi soggetti componenti il
raggruppamento, rispetto a quelli indicati in sede di partecipazione.
E'
possibile solo il mutamento per esigenze organizzative: il servizio sarà
assunto dal o dai rimanenti componenti dello stesso, previa verifica del
possesso dei requisiti indicati nella lex specialis, per l'esecuzione della
prestazione.
Per
i consorzi stabili e di cooperative di produzione e lavoro è consentita la
variazione soggettiva anche in senso additivo, in quanto vicenda interna al
consorzio, che non impatta sul rapporto con la stazione appaltante, ma solo per
motivi sopravvenuti: non può essere eluso il necessario controllo della
moralità professionale ex articolo 38 del Dlgs 163/2006 e non possono essere
aggirati gli esiti negativi di un controllo durante la gara.
