OBBLIGO DI DGUE IN FORMATO ELETTRONICO

Dal 18 ottobre 2018 è entrato in vigore l'obbligo di utilizzo del Dgue e dei mezzi di comunicazione nello svolgimento di procedure di aggiudicazione esclusivamente in formato elettronico in attuazione all'articolo 40 del Codice Appalti, d.lgs. 50/2016. Il Documento di gara unico europeo elettronico, ai sensi dell’art. 59 della direttiva 2014/24/UE, recepito integralmente dall’art. 85 del Codice, consiste in un modello autodichiarativo, sviluppato sulla base di uno standard europeo, con cui l’operatore economico autocertifica il possesso dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto.

Nei documenti di gara per una data procedura di appalto, le stazioni appaltanti dovranno indicare le informazioni sullo specifico formato elettronico del DGUE, l’indirizzo del sito internet in cui è disponibile il servizio per la compilazione del DGUE e le modalità con le quali il DGUE elettronico deve essere trasmesso dall’operatore economico alla stazione appaltante. L’adozione del DGUE elettronico serve a ridurre gli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti alle procedure di gara, e a semplificare le procedure di verifica da parte delle stazioni appaltanti.

Il documento di gara unico elettronico è disponibile dal 18 aprile, come previsto dall'articolo 85, comma 1 del Codice, ma il comunicato del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 30 marzo 2018 aveva poi fatto slittare la data al 18 ottobre. Dal 18 ottobre il DGUE dovrà essere predisposto esclusivamente in formato elettronico, e non più cartaceo, in conformità alle regole tecniche che saranno emanate da AgID ai sensi dell’art. 58 comma 10 del Codice dei contratti pubblici. Per tutte le procedure di gara bandite a partire dal 18 ottobre, “eventuali DGUE di formati diversi da quello definito dalle citate regole tecniche saranno considerati quale documentazione illustrativa a supporto”.

Secondo quanto previsto dal paragrafo 4.2.2 delle Linee guida Anac n. 4, recanti la disciplina degli affidamenti sotto soglia, in caso di affidamento diretto per importo fino a 5.000 euro, le stazioni possono acquisire, indifferentemente, il DGUE oppure un’autocertificazione ordinaria, nelle forme di cui al DPR n.445/2000. Per gli affidamenti diretti di importo fino a 20.000 euro, ai sensi del paragrafo 4.2.3 delle citate Linee guida, è necessario acquisire il DGUE. L’obbligo di acquisire il DGUE, ovvero l’autocertificazione ordinaria, si applica a tutti gli affidamenti sopra considerati, a prescindere da una soglia minima di spesa.

Ai sensi dell’articolo 85, comma 4 del Codice dei contratti pubblici, il DGUE può essere riutilizzato per successive procedure di affidamento, a condizione che gli operatori economici confermino la perdurante validità delle precedenti attestazioni. In tale dichiarazione l’operatore economico include l’indicazione del nuovo CIG, se disponibile, per la diversa procedura alla quale intende partecipare. Analoga operazione potrà essere adottata in caso di utilizzo dell’autocertificazione ordinaria.

IL GIUDICE AMMINISTRATIVO NON PUÒ ENTRARE NEL MERITO DELLE GIUSTIFICHE

Nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 24 agosto 2018, n. 5047, si afferma:

(...) è infatti principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa, dal quale non vi è alcuna evidente ragione per discostarsi, nel caso di specie, quello per cui “il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A. e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto” (Cons. Stato, III, 22 gennaio 2016, n. 211).

Per l’effetto, “l’esame delle giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruità dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esulano dalla competenza del giudice amministrativo (Cons. St., V, n. 3800/2014, n. 3770/2014, 1667/2014, 26 giugno 2012, n. 3737; 22 febbraio 2011, n. 1090; 8 luglio 2008, n. 3406; 29 gennaio 2009, n. 497), che può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione abnormi o inficiati da errori di fatto (Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2014, n. 3459; 6 giugno 2012, n. 3340; 29 febbraio 2012, n. 1183).

In tal caso il giudice di legittimità esercita il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione e di procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 8 luglio 2014, n. 3459, 6 giugno 2012, n. 3340; 29 febbraio 2012, n. 1183, 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio 2012, n. 4206)” (ex plurimis, Cons. Stato, V, 29 aprile 2015, n. 2175; VI, 14 agosto 2015, n. 3935).

Il giudice amministrativo, anche nel regime del nuovo Codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), può sindacare le valutazioni dell’amministrazione esclusivamente sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non può invece procedere ad una nuova ed autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci.

Tale sindacato rimane dunque limitato ai soli casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi (ex multis, Cons. Stato, III, 22 gennaio 2016, n. 211).

ESERCIZIO DEI POTERI DI ANAC

Pubblicata sulla G.U. n. 164 del 17 luglio 2018 la delibera ANAC n. 572 del 13 giugno 2018: Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016

COMMISSARI DI GARA: ALBO E COMPENSI

- prima il Comunicato del presidente di ANAC del 18 luglio 2018: Istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari. Per tutte le gare con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo pubblicate dopo il 10 settembre 2018 e che scadono dopo il 15 gennaio 2019, obbligo di ricorso all'Albo dei commissari di cui alle linee guida n. 5 (attuazione degli artt. 77 e 78 del Codice dei contratti).

- poi un secondo Comunicato del presidente di ANAC del 18 luglio 2018: Aggiornamento dell’allegato alle linee guida n. 5, contenente l’elenco delle sottosezioni per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara (da notare: si tratta di Linee guida vincolanti, ma i comunicati non sono vincolanti)

- da ultimo Il T.A.R. Lazio, con Ordinanza 2 agosto 2018, n. 4710, sospende il decreto ministeriale (MIT) 12 febbraio 2018: Determinazione della tariffa di iscrizione all'albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi, nella parte in cui definisce i «Compensi minimi».

Sempre apprezzabile il commento di Bosetti e Gatti!

RITARDI DI PAGAMENTO - IL CODICE DEI CONTRATTI NON È CONFORME ALLA DIRETTIVA 2011/7/UE

Il 7 giugno 2018 la Commissione europea ha deciso di inviare un parere motivato all'Italia in quanto il suo diritto nazionale non è conforme alla direttiva sui ritardi di pagamento (direttiva 2011/7/UE).

Nel mese di aprile 2017 l'Italia ha apportato una serie di modifiche al Codice dei contratti pubblici (D.lgs n. 50/2016). Una delle nuove disposizioni estende sistematicamente di 30 giorni i tempi di gestione del pagamento delle fatture per stato avanzamento lavori negli appalti pubblici.

Le autorità italiane sostengono che tale ulteriore periodo sia necessario ai fini delle verifiche, anche qualora siano già state svolte nel corso delle diverse fasi di realizzazione delle opere pubbliche. Tale disposizione, che estende il periodo in questione di ulteriori 30 giorni, si configura come una violazione della direttiva sui ritardi di pagamento.

La direttiva dispone che le autorità pubbliche debbano eseguire i pagamenti non oltre 30 o 60 giorni dalla data di ricevimento della fattura o, se del caso, al termine della procedura di verifica della corretta prestazione dei servizi. Nel luglio 2017 la Commissione ha inviato una lettera di costituzione in mora all'Italia nel quadro di un impegno costante volto a garantire la tempestività dei pagamenti a favore degli operatori economici, spesso PMI, e a migliorare l'attuazione della direttiva in tutta l'UE.

L'Italia dispone ora di due mesi per rispondere alle argomentazioni formulate dalla Commissione; in caso contrario, la Commissione potrà decidere di deferire l'Italia alla Corte di giustizia dell'UE.

Ricordiamo che nel dicembre 2017 la Commissione europea ha deciso di deferire l'Italia alla Corte di giustizia dell'UE a causa del sistematico ritardo con cui le amministrazioni pubbliche italiane effettuano i pagamenti nelle transazioni commerciali (LEGGI TUTTO).

FATTORE DI CORREZIONE DELL’ART. 97, COMMA 2, LETT. B)

La quinta sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all'Adunanza Plenaria la questione relativa alla corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. b), secondo alinea, del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nella parte in cui si richiamano i “concorrenti ammessi” per il computo del cd. ”fattore di correzione”, per stabilire se vi rientrano anche i concorrenti le cui offerte sono state escluse dal punto di vista aritmetico per il calcolo del cd. taglio delle ali.

La quinta sezione di Palazzo Spada ha ricordato che secondo una prima tesi, alla quale aderisce, dalla lettera del disposto di cui all’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si evidenzia la necessità di procedere al c.d. “taglio delle ali” per la determinazione della media aritmetica dei ribassi, senza precisare alcunché quanto al calcolo della somma dei ribassi offerti, necessario ai fini del calcolo del fattore di correzione.

Se il legislatore avesse voluto escludere le offerte che residuano dopo il taglio delle ali, oltre che nel calcolo della media, anche nella determinazione del fattore di correzione della media stessa, lo avrebbe esplicitato, anziché fare genericamente riferimento ai “ribassi offerti dai concorrenti ammessi”.

Pertanto, l’operazione di somma dei ribassi è diversa dalla media aritmetica prevista dalla prima parte dell’art. 97, comma 2, lett. b).

Secondo un’altra tesi, condivisa da una parte della giurisprudenza amministrativa sia di appello che di primo grado (cfr., per il grado di appello, le recenti sentenze sez. V, 23 gennaio 2018, n. 435 e 17 maggio 2018, n. 2959), per il calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali, non ritenendosi che il legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.

Ha ricordato la Sezione che l'Adunanza plenaria si è già occupata del tema (ma non del caso di specie), già chiarendo il criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali (Cons. St., A.P., 19 settembre 2017, n. 5, su remissione della Sezione III con ord. 13 marzo 2017, n. 1151, stabilendo che, avuto riguardo al criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, devono applicarsi i seguenti principi di diritto:

a) il comma 1 dell’art. 86, d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse;

b) il secondo periodo del comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'art. 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse.

Tale pronuncia conferma l’importanza di massima della questione del corretto criterio di calcolo delle soglie di anomalia, a valle delle incertezze (e delle conseguenti divergenti pronunce giurisprudenziali, specie di primo grado) derivanti dalla infelice formulazione lessicale delle relative norme, essenziale per garantire la correttezza degli appalti pubblici e la sostenibilità delle relative offerte.

L'ordinanza 8 giugno 2018, n. 3472 del Consiglio di Stato

CASELLARIO INFORMATICO DEI CONTRATTI PUBBLICI

Sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.148 del 28 giugno 2018 è pubblicato il Regolamento dell'Anac per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell'art. 213, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (nuovo Codice dei contratti).

Approvato dall'Anac nell'adunanza del 6 giugno 2018 con delibera n. 533, questo regolamento disciplina la gestione del Casellario informatico ed in particolare:

a) la trasmissione delle notizie e delle informazioni che le s.a., le S.O.A. e gli o.e. sono tenuti a comunicare alla Autorita';

b) il procedimento di annotazione delle notizie e delle informazioni nel Casellario informatico;

c) l'aggiornamento delle annotazioni nel Casellario informatico, anche in relazione agli esiti del contenzioso.

Il regolamento – CLICCA QUI - entra in vigore il 29 giugno 2018 ed è pubblicato anche sul sito istituzionale dell'Autorità.

FATTURAZIONE ELETTRONICA

Con la Circolare n. 13/E del 2 luglio 2018, l’Agenzia delle Entrate risponde ai dubbi relativi alla fatturazione elettronica a seguito dell’emanazione del Decreto legge n. 79 del 28 giugno 2018.

REGISTRAZIONE E CONSERVAZIONE CARTACEA, NULLA CAMBIA. L’insieme delle norme dettate in tema di fatturazione elettronica non incide sugli obblighi di registrazione previsti dal DPR n. 633 del 1972. Vista la natura, di per sé non modificabile, del documento elettronico inviato tramite SdI, la numerazione e l’integrazione della fattura possono essere effettuate con la predisposizione di un altro documento da allegare al file della fattura.

OLTRE IL FORMATO XML. La Circolare precisa che le copie digitali delle fatture potranno essere conservate non solo in formato XML, ma in uno qualsiasi dei formati (per esempio Pdf, Jpg o Txt) previsti dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 3 dicembre 2013 in attuazione del Codice dell’Amministrazione Digitale.

APPALTI, L’AMBITO DI APPLICAZIONE DELLA FATTURAZIONE ELETTRONICA. È obbligatorio emettere fattura tramite il Sistema di Interscambio solo per chi opera nei confronti di una stazione appaltante pubblica, per chi è titolare di contratti di subappalto o riveste la qualifica di subcontraente. Il documento di prassi di oggi chiarisce che sono esclusi dai nuovi obblighi di fatturazione elettronica i contribuenti che cedono beni a un cliente senza essere direttamente coinvolti nell’appalto principale, come chi fornisce beni all’appaltatore senza sapere che utilizzo ne farà. La Circolare precisa, inoltre, che l’obbligo di fatturazione elettronica non si estende ai rapporti in cui, a monte della filiera contrattuale, non ci sia un soggetto che faccia parte Pubblica Amministrazione.

Per quanto riguarda i consorzi, il documento di prassi chiarisce, infine, che l’obbligo di fatturazione elettronica in capo a un consorzio non si estende ai rapporti consorzio consorziate.

La Circolare n. 13/E del 2 luglio 2018

REGOLAMENTO SUI CONTENUTI MINIMI DEI VERBALI DELLA VIA

Sulla Gazzetta Ufficiale n. 184 del 9 agosto è stato pubblicato il Decreto 28 marzo 2018, n. 94 del Ministero dell'Ambiente, avente ad oggetto “Regolamento recante la definizione dei contenuti minimi e i formati dei verbali di accertamento, contestazione e notificazione dei procedimenti di cui all'articolo 29 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, come modificato dall'articolo 18 del decreto legislativo 16 giugno 2017, n. 104”.

Questo provvedimento, in vigore dal 24 agosto 2018, stabilisce che “i contenuti minimi dei verbali di accertamento, contestazione e notificazione dei procedimenti di valutazione di impatto ambientale di cui all'articolo 29 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, comprendono le informazioni di cui all'allegato 1. I predetti verbali sono redatti secondo lo schema di cui all'allegato 2”.

Il decreto legislativo 16 giugno 2017, n. 104 recante «Attuazione della direttiva 2014/52/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 aprile 2014, che modifica la direttiva 2011/92/UE, concernente la valutazione dell'impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, ai sensi degli articoli 1 e 14 della legge 9 luglio 2015, n. 114» ha disposto, all'articolo 25, comma 5, che «con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, da adottarsi entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sono definiti i contenuti minimi e i formati dei verbali di accertamento, contestazione e notificazione dei procedimenti di cui all'articolo 29 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, come modificato dall'articolo 18 del presente decreto».

TRS - DICHIARAZIONE DI AVVENUTO UTILIZZO (DAU)

Il DPR 120/2017, riguardante la gestione delle terre e rocce da scavo (TRS),  all’art. 7 in relazione alla Dichiarazione di Avvenuto Utilizzo (DAU), richiede che l’esecutore delle opere o il produttore delle TRS attestino mediante dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà l’avvenuto utilizzo delle TRS secondo quanto previsto da piano di utilizzo o dalla dichiarazione inviata prima dell’inizio dei lavori. La DAU deve essere inviata entro i termini di validità del piano di utilizzo o della dichiarazione.

Sempre l’art. 7 prevede che l’omessa dichiarazione entro i termini di cui sopra comporta la cessazione della qualifica delle TRS come sottoprodotto, questo ha come conseguenza la contestazione di violazioni previste dalla Parte IV del Dlgs 152/06 (Rifiuti) con rilevanza penale.

L'Arpa Toscana ha predisposto delle FAQ sul tema delle TRS.

Le FAQ sul tema delle Terre e rocce di scavo