LA VERBALIZZAZIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA

Con la sentenza deposita dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato in data 8 settembre 2015 n. 4209 sono state esaminate le censure sollevate da una società partecipante ad una gara d'appalto dirette a far annullare l'intera procedura di gara, almeno a partire dalla fase di valutazione delle offerte.

In particolare la società ha eccepito l'illegittimità della verbalizzazione riassuntiva dell’attività della commissione giudicatrice in quanto nel caso concreto quest'ultima aveva verbalizzato nella seduta del 9 giugno 2014 le operazioni svolte nelle sedute del 28, 29 e 30 maggio e del 3, 4, 5, 6 e 9 giugno medesimo.

Il Consiglio di Stato ha rigettato il ricorso affermando sul punto che per giurisprudenza consolidata non sussiste alcun principio che imponga la contestualità delle motivazioni rispetto alle singole sedute, essendo invece sufficiente anche una valutazione finale.

In base al disciplinare, poi, non sussisteva l’obbligo della specifica indicazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissarii, e sul punto il Collegio ha infatti rilevato come si tratta di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice, i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (cfr. Cons. St., sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 810 ).

Da ultimo il Consiglio di Stato non manca di rilevare come la verbalizzazione successiva allo svolgersi delle sedute è ammessa anche dalla giurisprudenza, purché sopraggiunga in tempi idonei ad evitare la insorgenza di errori o omissioni nella ricostruzione dei fatti. 

SUDDIVISIONE DEGLI APPALTI IN LOTTI FUNZIONALI

Con la sentenza n. 272/2017 pubblicata il 23 gennaio 2017, la terza sezione del Consiglio di Stato ha evidenziato che il principio di cui al richiamato art. 2, comma 1 bis del vecchio Codice appalti (d.lgs.12 aprile 2006, n. 163) per cui le stazioni appaltanti devono suddividere gli appalti in lotti funzionali, ove possibile ed economicamente conveniente, “ha palesemente lo scopo di favorire la massima partecipazione agli appalti, evitando la formazione di situazioni monopolio o di oligopolio.

La norma “non è suscettibile di applicazione vincolata; stabilisce invece un parametro generale di comportamento, da adottare alle caratteristiche di ogni caso specifico.

In altri termini, il principio regola l’esercizio di una facoltà discrezionale dell’Amministrazione, imponendole di verificare la possibilità di scindere gli appalti di grosse dimensioni in appalti di importo più contenuto, escludendo tale ipotesi solo in presenza di valide ragioni in senso contrario.

La discussione deve quindi riguardare la presenza di tali motivazioni, e la loro congruità alla luce dei consueti parametri attraverso i quali il giudice amministrativo conosce dell’esercizio della discrezionalità dell’Amministrazione.”

Nel caso specifico in esame “l’Amministrazione ha dato sufficiente giustificazione della sua scelta, affermando l’opportunità di dare, per quanto possibile, la stessa qualità di servizio a tutti gli utenti, obiettivo facilitato dall’affidamento del contratto a un solo soggetto.”

PUBBLICAZIONE DEI BANDI E AVVISI DI GARA

Con il decreto 2 dicembre 2016, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.20 del 25 gennaio 2017, entrato in vigore il 1° gennaio 2017, (sic!) il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti definisce gli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli articoli 70, 71 e 98 del nuovo Codice dei contratti (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50).

Art. 2 Pubblicazione bandi e avvisi di gara sulla piattaforma ANAC. 1. Le stazioni appaltanti e le centrali di committenza pubblicano gli avvisi e bandi di gara con le modalita' di cui agli articoli 72 e 73 del codice. La pubblicazione sulla piattaforma ANAC (di cui all'art. 73, comma 4, del codice), e' effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte della stessa Autorita' e riporta la data di pubblicazione dalla quale decorrono i termini per la presentazione delle offerte.

Gli avvisi e i bandi sono inoltre pubblicati, non oltre due giorni lavorativi successivi alla pubblicazione sulla piattaforma ANAC, sul «profilo di committente» con l'indicazione della data e degli estremi di pubblicazione sulla stessa piattaforma.

2. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel codice, avviene esclusivamente in via telematica, sul profilo del committente, non puo' comportare oneri finanziari a carico delle stazioni appaltanti e sono liberamente accessibili in via telematica.

3. Gli avvisi e i bandi rimangono pubblicati sulla piattaforma ANAC e sul profilo del committente almeno fino alla loro scadenza.

4. Ai sensi dell'art. 29 del codice, gli stessi sono altresi' pubblicati sulla piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, anche tramite i sistemi informatizzati regionali e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa.

5. L'ANAC, con proprio atto pubblicato in Gazzetta Ufficiale, definisce le soglie d'importo, le modalita' operative e i tempi per il funzionamento della piattaforma in cooperazione applicativa con la piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement.

6. Fino alla data di funzionamento della piattaforma ANAC, individuata nell'atto di cui al comma 5, gli avvisi e i bandi di gara, sono pubblicati con i medesimi termini di cui al comma 1 nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti con esclusione degli avvisi e bandi di gara relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro che, fino alla medesima data, sono pubblicati nell'albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori.

Fino alla medesima data, gli effetti giuridici di cui all'art. 73, comma 5, del codice continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e, per gli appalti di lavori di importo inferiore a euro 500.000, a decorrere dalla pubblicazione nell'albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori. Fino alla data di cui al primo periodo del presente comma, per le finalita' di cui all'art. 29 del codice, i bandi e gli avvisi sono pubblicati, entro i successivi due giorni lavorativi dalla pubblicazione avente valore legale, sulla piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e trasporti anche tramite i sistemi informatizzati delle regioni ad essa collegati.

Art. 3 Pubblicazione sui quotidiani. 1. A decorrere dal 1° gennaio 2017, al fine di garantire adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilita' delle procedure di gara e di favorire la concorrenza attraverso la piu' ampia partecipazione delle imprese interessate, anche nelle realta' territoriali locali, la pubblicazione degli avvisi e dei bandi, nonche' degli avvisi relativi agli appalti aggiudicati, e' altresi' effettuata per estratto dopo dodici giorni dalla trasmissione alla Gazzetta Ufficiale delle Comunita' europee, ovvero dopo cinque giorni da detta trasmissione in caso di riduzione dei termini di cui agli articoli da 60 a 63 del codice, e, per gli appalti di lavori di importo superiore a euro 500.000 e inferiore alla soglia di cui all'art. 35, comma 1, lettera a) del codice, entro cinque giorni dalla pubblicazione avente valore legale:

a) per gli avvisi ed i bandi relativi ad appalti pubblici di lavori o di concessioni di importo compreso tra euro 500.000 e l'importo di cui alla soglia di cui all'art. 35, comma 1, lettera a) del codice, per estratto su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti;

b) per gli avvisi ed i bandi relativi ad appalti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo superiore alle soglie di cui all'art. 35, commi 1 e 2, del codice, per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti.

2. Per area interessata, ai fini della pubblicazione su quotidiani locali, si intende il territorio della provincia cui afferisce l'oggetto dell'appalto e nell'ambito del quale si esplicano le competenze dell'amministrazione aggiudicatrice.

Art. 4 Termini per la pubblicazione degli avvisi di post-informazione. 1. Gli avvisi di post-informazione di cui agli articoli 98 e 129 del codice, relativi agli appalti aggiudicati, sono pubblicati:

a) avvisi di post-informazione di lavori, sopra soglia comunitaria: sulla piattaforma ANAC e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana dopo la trasmissione alla Gazzetta Ufficiale delle Comunita' europee ai sensi dell'art. 98 del codice e per estratto su almeno due quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due quotidiani a diffusione locale dopo dodici giorni, o cinque giorni in caso di urgenza, dalla trasmissione alla Gazzetta Ufficiale delle Comunita' europee;

b) avvisi di post-informazione di lavori sotto soglia comunitaria di importo maggiore o uguale a 500.000 euro: sulla piattaforma ANAC e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana entro trenta giorni dal decreto di aggiudicazione ed entro cinque giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, per estratto su almeno un quotidiano a diffusione nazionale e su almeno un quotidiano a diffusione locale nel luogo dove si esegue il contratto;

c) avvisi di post-informazione di lavori sotto soglia comunitaria di importo inferiore a 500.000 euro: sull'albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori entro trenta giorni dal decreto di aggiudicazione.

Art. 5 Effetti giuridici e spese di pubblicazione. 1. Gli effetti giuridici che il presente decreto o le norme processuali vigenti annettono alla data di pubblicazione al fine della decorrenza di termini, derivano solo dalle forme di pubblicita' obbligatoria e dalle relative date in cui la pubblicita' obbligatoria ha luogo. Le stazioni appaltanti e le centrali di committenza possono prevedere forme aggiuntive di pubblicita' diverse da quelle di cui al presente decreto.

2. Le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione.

3. Con successivo decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentite l'ANAC e la Conferenza unificata sono definite le modalita' di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara relativi agli appalti di lavori di importo inferiore a euro 500.000 e di servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35, comma 1, lettere b), c) e d), e comma 2 lettere b) e c), del codice. Fino a tale data continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all'art. 36, comma 9 del codice.

QUANDO SI PARLA DI BUROCRAZIA ……

Quando i sapientoni criticano genericamente e con disprezzo “la burocrazia” si ricordino di dare una guardata alle 228 tipologie di caricamenti/inserimenti/invii che tutte le pubbliche amministrazioni devono fare (a pena di sanzioni a carico dei responsabili), naturalmente in aggiunta alle attività necessarie per fare i provvedimenti, controllarli ed eseguirli.

ACCESSO CIVICO A DATI E DOCUMENTI

Pubblicata in G.U. n. 7 del 10 gennaio 2017 la delibera ANAC 28 dicembre 2016, n. 1309 (Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico di cui all'art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013).

CATEGORIE SUPERSPECIALIZZATE

Pubblicato in G.U. n. 3 del 4 gennaio 2017 il decreto del MIT 10 novembre 2016, n. 248, adottato in attuazione dell'art. 89, comma 11, del Codice dei contratti.  Le vecchie categorie "superspecializzate" (più la OS12-B e la OS32) diventano tali se singolarmente superiori al 10% dell'importo totale dei lavori; con divieto di avvalimento; limite "interno" del 30% alla subappaltabilità che non concorre al limite "esterno" del 30% di cui all'art. 105, comma 2.

INDICAZIONI INTERPRETATIVE DELLE LINEE GUIDA

Prime "indicazioni interpretative" di ANAC delle proprie linee guida.

La chiarezza e la semplificazione sono davvero una chimera.

- indicazioni interpretative sulle linee guida n. 1 (servizi di ingegneria e architettura)

- indicazioni interpretative sulle linee guida n. 3 (compiti del RUP) 

LINEE GUIDA N.2 - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA

 L’ANAC ha pubblicato la determinazione n.1005 del 21 settembre 2016 recante “Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti Offerta economicamente più vantaggiosa”. Le linee guida sull’Offerta economicamente più vantaggiosa non sono tra quelle specificatamente previste nell’articolato del codice e sono catalogabili tra quelle genericamente individuate dall’articolo 213, comma 2 del Codice stesso. Così come precisato dal Consiglio di Stato nel parere n. 1767 del 2 agosto si tratta di linee guida “non vincolanti”. Le linee guida ricalcano l’impianto del testo approvato dopo la consultazione online ma contengono alcune modifiche in gran parte scaturenti dal citato parere del Consiglio di Stato.

L'ANAC specifica anche che le stazioni appaltanti devono individuare criteri di valutazione concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. I citati criteri devono, pertanto, consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo. In altri termini, non dovrebbero essere oggetto di valutazione i requisiti di partecipazione che, per definizione, sono posseduti da tutti i concorrenti, o le condizioni minime - incluso il prezzo – con cui i lavori, servizi o forniture devono essere realizzati; si dovrebbe attribuire un punteggio positivo solo a miglioramenti effettivi rispetto a quanto previsto a base di gara.

In riferimento al paragrafo III relativo alla ponderazione, l’ANAC precisa, in questa nuova versione, che il peso attribuito ai criteri di natura soggettiva o agli elementi premianti, deve essere, di regola, limitato; ad esempio non più di 10 punti sul totale, considerato che tali elementi non riguardano tanto il contenuto dell’offerta ma la natura dell’offerente. Tuttavia si può attribuire un punteggio maggiore in relazione alla specificità dei servizi come avviene per quelli relativi all’ingegneria e all’architettura.

Determinazione n. 1005 del 21/09/2016

Delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 -  Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”.

Linee guida - formato pdf (212 Kb)

Relazione AIR -formato pdf (361 Kb)

INDAGINE CONOSCITIVA DELLE COMMISSIONI PARLAMENTARI

Le Commissioni 8a (Lavori Pubblici) del Senato e VIII (Ambiente) della Camera hanno avviato un’indagine conoscitiva sullo stato di attuazione e sulle ipotesi di modifica della nuova disciplina sui contratti pubblici da concludere entro il 31 dicembre 2016. L'indagine conoscitiva intende monitorare l'attuazione della nuova normativa, anche al fine di verificare eventuali criticità che richiedessero aggiustamenti o miglioramenti. A tal fine è previsto un programma di audizioni del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, dell'ANAC e delle principali stazioni appaltanti del Paese, nonché delle organizzazioni rappresentative delle imprese e dei lavoratori.

link con i contributi dei soggetti consultati.

SCELTA DEI COMMISSARI DI GARA E ISCRIZIONE NELL’ALBO

Parere del Consiglio di Stato comm. spec. n. 1919 pubblicato il 14.9.2016,

Il parere è stato reso dal Consiglio di Stato sulle linee guida che l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) ha adottato, ai sensi degli artt. 77 e 78, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

La prima questione trattata ha riguardato la natura delle linee guida. La Commissione speciale ha rilevato che esse, integrando il precetto primario, hanno natura di linee guida vincolanti.

La seconda questione ha riguardato la portata dell’obbligo di iscrizione nell’Albo. Il Consiglio di Stato ha condiviso l’impostazione delle linee guida che, a fronte di un dato normativo non del tutto chiaro, hanno imposto l’obbligo di iscrizione nel predetto Albo non soltanto per i commissari esterni ma anche per quelli interni alla stazione appaltante.

La terza questione esaminata ha avuto ad oggetto il sistema di responsabilità delle stazioni appaltanti. La Commissione speciale ha messo in rilievo che la natura esterna dei commissari non impedisce il funzionamento del sistema di imputazione dell’attività alla stazione appaltante, con la conseguente assenza, a seguito della riforma, di un rischio di “deresponsabilizzazione” dell’amministrazione aggiudicatrice.

Si è chiarito che l’obbligo della previa iscrizione all’Albo gestito dall’ANAC, ai fini della nomina nelle commissioni giudicatrici per i concorsi di progettazione, operi soltanto in presenza di amministrazioni aggiudicatrici e non anche, nei settori speciali, in presenza di enti aggiudicatori.

Le linee guida - nel disporre che la stazione appaltante possa prevedere ulteriori adempimenti rispetto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, tra i quali la «valutazione della congruità delle offerte tecniche, svolta in collaborazione con il responsabile del procedimento» - assegnano alla commissione funzioni non autorizzate dalla legge.

Le linee guida - nella parte in cui dispongono che «La nomina di commissari interni può essere effettuata solo quando nell’Albo vi siano un numero di esperti della stazione appaltante sufficiente a consentire il rispetto dei principi di indeterminatezza del nominativo dei commissari di gara prima della presentazione delle offerte e della rotazione delle nomine» - hanno introdotto un presupposto non contemplato dalla normativa primaria.

La nomina di “tutti” commissari, compresi quelli “interni”, deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

E’ necessario integrare le linee guida al fine di chiarire in quali casi le sedute devono essere pubbliche e in quali riservate, con ulteriori prescrizioni esecutive, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 12 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94.

E’ opportuni integrare le linee guida, da un lato, mediante l’indicazione delle modalità di nomina di eventuali “sostituti” se uno o più dei candidati designati dall’ANAC abbia un impedimento soggettivo ovvero versi in una situazione ostativa, dall’altro, mediante la previsione dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di comunicare il compenso dei singoli commissari e il costo complessivo, sostenuto dall’amministrazione, connesso alla procedura di nomina.

Ai fini della identificazione della categoria dei “dipendenti pubblici” che possono essere nominati nella commissione, non si deve avere riguardo alle amministrazioni di cui all’art. 1, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 ma all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendente delle amministrazioni pubbliche).

E’ necessario chiarire a favore di quale soggetto operi (stazione appaltante o terzi) l’obbligo previsto dalle linee guida, per i commissari nominati, di possedere “una copertura assicurativa obbligatoria”.

E’ necessario chiarire come debbano essere considerati i requisiti di nomina posseduti nell’ambito di una categoria nel caso di passaggio dell’esperto in categoria di soggetti inclusi tra quelli suscettibili di nomina.

Sarebbe opportuno che le linee guida considerino ostative alla nomina dei commissari tutte le condanne per reati di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, anche al fine di creare una sorta di “simmetria escludente” tra requisiti dei partecipanti e dei giudicanti.

La Commissione speciale ha rilevato che l’ANAC deve procedere alla verifica sui requisiti di iscrizione nel momento in cui il soggetto viene indicato nella lista di candidati fornita alla stazione appaltante.