APPALTI SOTTOSOGLIA - NUOVA MODIFICA

La legge 14 giugno 2019, n. 55, di conversione del Decreto-Legge 18 aprile 2019, n. 32 recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” - c.d. decreto “Sblocca Cantieri”, è entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione sulla G.U.R.I, ossia, a decorrere dal 18 giugno 2019.

Le modifiche degli appalti sottosoglia rappresentano una delle più importanti novità dell’intervento normativo.

In materia era già intervenuta la Legge di bilancio 2019 (legge 30 dicembre 2018, n. 145) modificando in via temporanea – fino al 31 dicembre 2019 – la disciplina contenuta nel D.lgs. 50/2016.

In particolare, la nuova disciplina prevede che le fasce di importo diventano cinque.

Nessuna variazione viene introdotta per la prima fascia relativa ai contratti di importo più contenuto, cioè quelli fino a 40.000 euro, per i quali è mantenuta la possibilità di affidamento diretto.

La seconda fascia comprende i contratti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiori a 150.000 euro per i lavori o alle soglie comunitarie per le forniture e i servizi, per i quali è stabilita una disciplina diversa a seconda che si tratti di lavori ovvero di forniture e servizi. Così per i lavori è previsto l'affidamento diretto previa valutazione di almeno tre preventivi, peraltro ove esistenti; mentre per le forniture e i servizi è previsto sempre il ricorso all'affidamento diretto ma previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di fiducia, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.

La terza fascia riguarda solo i lavori, e ricomprende i contratti di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro. Per questi contratti l'affidamento deve avvenire ricorrendo alla procedura negoziata dell’art.63, previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di fiducia, e comunque nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.

La quarta fascia di importo, anch'essa relativa solo ai lavori, che ricomprende i contratti di importo pari o superiore a 350.000 euro e 1 milione di euro. Le modalità di affidamento sono le medesime stabilite per la fascia precedente, cioè ricorso alla procedura negoziata dell'art.63, con l'unica differenza che i soggetti da invitare alla procedura negoziata devono essere almeno quindici, sempre se esistenti in tale numero, e comunque nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.

La quinta fascia, di importo pari o superiore a un milione di euro, sempre per i lavori, è previsto il ricorso alla procedura aperta dell’articolo 60 e con possibilità di prevedere l'applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale dell’art. 97, comma 8, purchè il numero delle offerte sia pari o superiore a dieci.

In sostanza due sono le novità introdotte, relative peraltro ai soli lavori. La prima consiste nella previsione secondo cui i committenti possono procedere ad affidamento diretto dei contratti ricompresi tra 40.000 e 150.000 euro previa consultazione, se esistenti, di tre operatori economici. La seconda novità consente per i contratti ricompresi tra 150.000 e 350.000 euro l'affidamento tramite procedura negoziata con invito di almeno dieci operatori economici.

In realtà la nozione di affidamento diretto presuppone una assoluta libertà di scelta del contraente, che prescinde da qualunque forma di confronto competitivo. Di conseguenza prevedere la preventiva consultazione di tre operatori economici finisce per delineare una modalità di affidamento diretto ibrida, che si pone tra l'affidamento diretto puro e lo svolgimento di una gara, sia pure informale. La giurisprudenza e l’Anac hanno evidenziato che la richiesta di preventivi non costituisce una procedura di confronto vera e propria, ma un’analisi delle differenti proposte degli operatori economici, gestite nell’ambito di trattative parallele.

Va comunque sottolineato che la consultazione è qualcosa di diverso e di meno pregnante di una procedura, anche nella forma meno rigida della procedura negoziata. La consultazione è svincolata da qualunque regola procedurale e può svilupparsi nelle più diverse forme, e si deve ritenere caratterizzata da una estrema snellezza e semplificazione.

In sostanza sembra sufficiente che l'ente committente sia in grado di dimostrare che ha acquisito tre offerte da comparare, secondo modalità che non sono precostituite e la cui scelta rientra nella piena discrezionalità dell'ente stesso.

Anche l'individuazione dei soggetti con cui operare la consultazione è rimessa alla piena discrezionalità dell'ente appaltante. Non operano le previsioni dettate per la procedura negoziata, che impongono lo svolgimento di un'indagine di mercato o il ricorso ad elenchi precostituiti. L'unico vincolo che ragionevolmente dovrebbe sussistere anche nella consultazione è rappresentato dal criterio della rotazione, che impone di non svolgere la stessa sempre con i medesimi soggetti.

Nell’articolo 36, il comma 5 è abrogato, eliminando la possibilità dell’inversione tra la fase di verifica della documentazione e quella di valutazione delle offerte. E riformula il nuovo comma 9-bis, rimettendo alle amministrazioni la scelta del criterio di valutazione tra quello del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (salvo i casi nei quali questo debba essere obbligatoriamente utilizzato).