Il
TAR Lazio, Roma, sez. III quater, con la pronuncia del 29 marzo 2012 n. 3006 ha
affrontato il tema del cosiddetto "avvalimento parziale" ritenendo
che la norma che consente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria non sia
applicabile al settore dei servizi (in particolare di progettazione).
La
sentenza, nel riferirsi alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 3565 del 2011,
ha precisato che la norma (art. 49, comma 6) non si applica ai servizi, facendo
implicitamente capire che anche i principi affermati in tale sentenza (chi
presta il requisito deve possederlo per intero) non debba essere applicato al settore
dei servizi e delle forniture. Per i giudici quindi, il divieto di avvalimento
parziale (cioè il divieto di avvalimento da parte di più imprese per ciascuna
categoria di qualificazione) non si estende agli appalti diversi da quelli di
lavori e, quindi si ammette sia nel settore degli appalti di servizi, sia nel
settore degli appalti di forniture.
La
sentenza trova delle motivazioni anche in alcuni atti di fonte comunitaria
richiamando quanto disse quattro anni fa la Commissione europea che, con la
nota C (2008)0108 del 30 gennaio 2008, aveva aperto una procedura di infrazione
verso l'Italia, ritenendo configurabile un'incompleta trasposizione delle
direttive comunitarie nel codice degli appalti ed esprimendo, in particolare,
perplessità sulla compatibilità comunitaria dell'art. 49 del codice appalti,
che consente ad un concorrente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per
ciascun requisito o categoria; in questo caso, quindi, secondo i giudici romani
la Commissione sembrava "al contrario, riconoscere la possibilità anche di
cumulare frazioni del requisito".
Inoltre,
ricorda il collegio, per conformarsi alla contestazione comunitaria di un
recepimento eccessivamente restrittivo dell'istituto in esame, il terzo decreto
correttivo (d.lgs. 11 settembre 2008, n.152) ha novellato il comma 6,
dell'articolo 49 del Codice dei contratti pubblici il quale, nel testo attuale,
prevede dunque che solo per i lavori si applica il divieto legale di avvalersi
di più imprese ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione.
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