CENTRALI DI COMMITTENZA

L’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 33, comma 3-bis del Codice Appalti è riferito ai contratti di appalto pubblico di lavori (art. 3, comma 7), forniture (art. 3, comma 9) e servizi (art. 3, comma 10), ivi compresi i servizi tecnici, pienamente assoggettati alle disposizioni del Codice dei contratti.

Sono sottratti all’obbligo di acquisizione in forma aggregata gli appalti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del Codice (artt. 19-26), tra cui i servizi dell’Allegato IIB. È sottratta, inoltre, la concessione di servizi cui si applica solo l’art. 30 del Codice.

Lo ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione con la Determinazione n. 11 del 23 settembre 2015, recante “Ulteriori indirizzi interpretativi sugli adempimenti ex art. 33, comma 3-bis, decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163 e ss.mm.ii.”.

Il comma 3-bis dell’art. 33 del Codice dei Contratti stabilisce che “I comuni non capoluogo di provincia procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento. L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non rilascia il codice identificativo gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia che procedano all’acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma. Per i comuni istituiti a seguito di fusione l’obbligo di cui al primo periodo decorre dal terzo anno successivo a quello di istituzione”.

ENTRATA IN VIGORE. Il sistema di centralizzazione degli acquisti introdotto dal nuovo comma 3-bis dell’art. 33 – che, rispetto alla precedente formulazione, oltre ad ampliare la platea dei destinatari (estendendola dai soli comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti a tutti i comuni non capoluogo di Provincia), ha ampliato anche la gamma dei soggetti con funzioni di aggregazione – era previsto che entrasse in vigore dal 1° gennaio 2015 limitatamente all’acquisizione di beni e servizi e dal 1° luglio 2015 per l’acquisizione di lavori (art. 23-ter, decreto legge 24 giugno 2014 n. 90 convertito con modifiche dalla legge di conversione 11 agosto 2014, n. 114).

Successivamente, l’art. 8, comma 3-ter della legge 27 febbraio 2015, n. 11, modificando l’art. 23-ter, sopra richiamato, ha fissato al 1° settembre 2015 l’entrata in vigore della disposizione de qua, sia per i lavori che per i servizi e le forniture.

Da ultimo, l’art. 1, comma 169 della legge 13 luglio 2015, n. 107 ha previsto che “All'articolo 23-ter, comma 1, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, e successive modificazioni, le parole: «1º settembre 2015» sono sostituite dalle seguenti: «1º novembre 2015»”.

DEROGHE. Le uniche deroghe all’obbligo di procedere agli acquisti in forma aggregata sono riconosciute a favore degli enti pubblici impegnati nella ricostruzione delle località colpite da eventi sismici (Abruzzo e Province di Bologna, Modena, Ferrara, Mantova, Reggio Emilia e Rovigo) e dei comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti per acquisti di lavori, servizi e forniture di valore inferiore a 40.000 euro (art. 23-ter, commi 2 e 3, d.l. 90/2014).

Nella Determinazione n. 11/2015 l'Anac precisa che il comma 2 dell’art. 23-ter del d.l. n. 90/2014, convertito con modificazioni dalla l. n. 114/2014, può essere interpretato nel senso di esentare dall’applicazione del comma 3-bis tutte le acquisizioni di lavori, servizi e forniture dei comuni delle zone terremotate indipendentemente dal collegamento delle stesse con le attività inerenti la ricostruzione. Ciò, evidentemente, fino a che la ricostruzione non potrà dirsi terminata.
Quanto alla possibilità di fare ricorso ad una proroga tecnica dei contratti in scadenza, da più parti sollevata in termini di questione molto avvertita, si ritiene che, essendo intervenuto, da ultimo – ai sensi dell’art. 1, comma 169 della legge 13 luglio 2015, n. 107 – un ulteriore differimento, al 1º novembre 2015, per l’entrata in vigore della disposizione in argomento, la tematica della proroga dei contratti in essere non si ponga più in termini di attualità.

L’unica deroga ammessa al regime della centralizzazione/aggregazione prevista dal comma 3-bis dell’art. 33 è quella prevista dal comma 2 dell’art. 23-ter del d.l. 90/2014 convertito con modificazioni dalla l. n. 114/2014.

Stante l’ulteriore proroga del termine di applicazione della disposizione del comma 3-bis, che ha, di fatto, fornito più ampi margini di adeguamento alla novella normativa in parola, non si ritengono giustificate proroghe dei contratti in essere al fine di dare piena attuazione all’obbligo contemplato dalla citata disposizione.

TESTIMONIALE DI STATO

Si ha ha una perizia asseverata se il perito ne conferma la certezza dei contenuti “sotto la propria personale responsabilità”, attestandone, con un’ulteriore dichiarazione apposta nella perizia stessa, la veridicità e rispondendo così penalmente per eventuali falsi ideologici e materiali in essa contenuti.

Si ha una perizia giurata quando la stessa, oltre alla dichiarazione che assevera la veridicità del contenuto, riporta in calce il verbale del giuramento di “aver bene e fedelmente adempiuto alle funzioni affidategli al solo scopo di far conoscere la verità”, reso dal perito dinnanzi al cancelliere di un qualsiasi ufficio giudiziario.

Un Testimoniale di stato è perizia giurata corredata da documentazione fotografica ed eventuali elaborati grafici che riproduce fedelmente lo stato e le condizioni dei luoghi. E’ utile redigerla in alcuni casi come ad esempio:

-       tra le parti interessate prima di un lavoro invasivo in modo tale da conservare memoria della situazione “ante operam” e di conseguenza escludere la possibilità che danni procurati nel corso dell’esecuzione possano essere ingiustamente presentati come già esistenti a prima dell’inizio degli stessi.

-       tra le parti interessate, o da una sola delle parti, prima della cessione in comodato d’uso o in locazione per un periodo lungo di tempo di un bene o di un area al fine di riaverla restituita così come ceduta al termine del periodo.

-       per “fotografare” la realtà del luogo o del singolo immobile in modo da lasciare memoria nel futuro della situazione attuale.

Il Testimoniale di stato è esteso a tutti gli edifici ricadenti, in tutto o in parte, all’interno della fascia di potenziale subsidenza, ed a quelli per i quali viene accertata la continuità strutturale con quelli precedenti.

ESCLUSIONE DI UN CONCORRENTE PER MALAFEDE

Sentenza del Consiglio di Stato, sezione quinta, n. 4502/2015 depositata il 28 settembre 2015. 

Per escludere da una gara d'appalto un concorrente per grave negligenza o malafede, non occorre aspettare la sentenza definitiva, ma è sufficiente la valutazione fatta dalla stazione appaltante.

Secondo la consolidata giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato, “l’elemento che caratterizza la misura interdittiva di cui all’articolo 38, comma 1, lettera f) del codice dei contratti pubblici è il pregiudizio arrecato, a causa della negligenza o dell’inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali, alla fiducia che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell’impresa alla quale affidare un servizio di interesse pubblico ed include di conseguenza presupposti squisitamente soggettivi, incidenti sull’immagine della stessa agli occhi della stazione appaltante”.

Di conseguenza, “esclusa la natura sanzionatoria di detta misura, l’ambito operativo prescinde dalla rilevanza penale dei comportamenti ascritti e degli inadempimenti contrattuali e dalla necessità di una sentenza penale di condanna per i fatti contestati, venendo in rilievo solamente la loro incidenza sull’elemento fiduciario che connota i rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione”.

In quest'ottica, osserva la quinta sezione del CdS, “il requisito della grave negligenza e malafede non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione, ed il giudice amministrativo nell’esame degli atti non può rivalutare nel merito i fatti già vagliati dall’amministrazione nel provvedimento impugnato (Cons. Stato, V, 16 agosto 2010, n. 5725), dovendosi limitare ad un controllo ex externo onde accertare la mera pretestuosità del giudizio di inaffidabilità dell’impresa”.