AVVALIMENTO A CASCATA

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 13/03/2014 n° 1251

L’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente. E’, quindi, irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.

Ne deriva che la fattispecie di avvalimento a cascata è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorre tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram.

  L’ordinamento di per sé prevede il collegamento societario quale presupposto eventuale per l’avvalimento da parte di un concorrente dei requisiti posseduti da un altro soggetto, e che in tale evenienza l’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 consente di comprovare il vincolo giuridico fra i due soggetti mediante una dichiarazione di appartenenza al gruppo societario, dispensando l’ausiliata dalla produzione di un apposito contratto di avvalimento; in tale evenienza, quindi, il collegamento societario non si cumula con l’istituto dell’avvalimento, ma ne rappresenta un possibile fattore genetico e giustificativo idoneo a dimostrare, sul piano sostanziale, una comunanza di interessi fra i due soggetti interessati al prestito dei requisiti. E, se così è, l’ordinamento non consente di avvalersi di un soggetto che a sua volta utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato, posto che in tal modo verrebbe si realizzerebbe una fattispecie di avvalimento, per così dire, “a cascata”, non ricavabile come consentita dal predetto art. 49. Va soggiunto che – sempre come correttamente ha affermato il giudice di primo grado - la deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilità di avere un rapporto diretto ed immediato con l’impresa ausiliaria, dalla quale l’impresa ausiliata è legata in virtù della dichiarazione di responsabilità resa dalla prima e - eventualmente -dalla stipulazione di un contratto, dal cui discende una responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare: e l’innesto di un ulteriore passaggio tra l’impresa che partecipa alla gara e l’impresa che possiede i requisiti infrangerebbe per certo questo ineludibile vincolo di responsabilità che giustifica il ricorso all’istituto dell’avvalimento ed alla deroga del principio del possesso in proprio dei requisiti di gara. Va anche evidenziato che l’insieme di tali argomenti è già stato condiviso dalla giurisprudenza. In particolare, è già stato affermato che l’istituto dell’avvalimento risponde all’esigenza della massima partecipazione alle gare consentendo ai concorrenti, che siano privi dei requisiti richiesti dal bando, di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, e che – nondimeno – l’istituto medesimo va letto in coerenza con la disciplina di fonte comunitaria, la quale è sicuramente deputata a favorire la massima concorrenza, ma come condizione di maggior garanzia e di sicura ed efficiente esecuzione degli appalti; e da ciò, pertanto, scaturisce la duplice conseguenza che la possibilità di ricorrere a soggetti ausiliari presuppone che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti, senza poter estendere teoricamente all’infinito la catena dei possibili sub-ausiliari e che va pertanto escluso dalla gara chi si avvale di impresa ausiliaria a sua volta priva del requisito richiesto dal bando nella misura sufficiente ad integrare il proprio requisito di qualificazione mancante (cfr. sul punto e tra le più recenti, ad es., Cons. Stato, Sez. III, 1 ottobre 2012 n. 5161).

Va anche evidenziato che, sempre secondo la giurisprudenza, il rapporto di partecipazione societaria. anche sotto forma di holding non è certamente idoneo a dimostrare che una delle imprese della holding medesima possa ipso facto disporre dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari di un’altra, e viceversa (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 20 novembre 2008 n. 5742).

MANCATA DICHIARAZIONE DI SUBAPPALTO

Il soccorso istruttorio è limitato alle irregolarità relative alle dichiarazioni sostitutive dei requisiti, avendo quindi una portata documentale formale e non sostanziale.

Lo ha precisato la quarta sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4315/2015 depositata il 15 settembre.

La questione centrale della controversia è la seguente: se la mancata indicazione da parte di una società delle parti di lavori (per subappalto cottimo) non direttamente eseguibili dall’offerente per mancanza delle specifiche qualificazioni, poteva essere legittimamente sanata.

Secondo il Tar Basilicata, nel caso in esame la mancata dichiarazione di subappalto dei lavori relativi alla Categoria OS8 non poteva essere ovviata applicando il cd. principio del soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto, secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico (cfr. da ultimo C.d.S. Ad. Plen. n. 9 del 25.2.2014), il predetto principio può essere utilizzato solo per completare e/o fornire chiarimenti sul contenuto delle dichiarazioni presentate e non per sanare dichiarazioni mancanti e/o integrare dichiarazioni prive di elementi essenziali e/o indispensabili perché attinente ai requisiti di ammissione, cioè agli elementi essenziali di partecipazione.

Il CdS dà ragione al Tar Basilicata respingendo l'argomentazione dell'appellante, secondo il quale invece l’irregolarità poteva e doveva essere sanata, non rivestendo il carattere della gravità ed in ragione del principio del “favor partecipationis”, anche considerato che, ai sensi del disciplinare di gara, la contestata carenza produceva unicamente l’obbligo di eseguire in proprio tutte le lavorazioni previste nel contratto da aggiudicare. Ma secondo il Consiglio di Stato, questa tesi non può trovare ingresso per un duplice ordine di ragioni, strettamente connesse fra loro.

Il CdS osserva che “la necessità di indicare il soggetto subappaltatore scaturiva dal divieto di eseguire direttamente i lavori relativi alle categorie di qualificazione (diverse da quella prevalente), a sua volta dovuto alla carenza di qualificazione agli stessi, ed assumeva perciò la natura di un requisito richiesto all’impresa, in assenza del quale l’offerta non poteva essere ammessa. Emerge quindi in primo luogo l’inesattezza della tesi per cui la mancata indicazione delle opere da subappaltare avrebbe prodotto l’obbligo di eseguire in proprio tutte le lavorazioni previste nel contratto da aggiudicare, atteso che, al contrario l’appalto non poteva essere aggiudicato, stante il divieto di eseguire direttamente determinati lavori e nel contempo la necessità che l’impresa eseguisse tutte le lavorazioni previste dal contratto”.

Il Tar Basilicata ha evidenziato che “……….. la Commissione giudicatrice, consentendo alla controinteressata, che non era qualificata nella Categoria OS8, la sanatoria dell’omessa dichiarazione del subappalto - con specifico riferimento ai lavori di tale Categoria - oltre il termine perentorio di presentazione delle offerte, ha violato il principio della “par condicio” tra i concorrenti …”. Cioè, il primo giudice ha affermato - e il Consiglio di Stato condivide tale orientamento - che l'indicazione di subappalto, essendo finalizzata alla rimozione del divieto ad eseguire direttamente quei lavori, costituiva un requisito di partecipazione che pertanto, secondo consolidata giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. di Stato, sez.III, n.3274/2015), doveva sussistere già in sede di presentazione dell’offerta; era dunque onere della ditta interessata ad ottenere l’appalto reperire ed indicare l’impresa subappaltatrice nel rispetto del termine finalizzato a porre tutte le imprese concorrenti sul medesimo piano concorrenziale. L’offerta incompleta della suddetta indicazione è stata quindi legittimamente esclusa, non potendo beneficiare di alcun soccorso istruttorio.

PAGAMENTO LAVORI PUBBLICI

La previsione di termini e modalità di pagamento incerti, in quanto legati a finanziamenti ottenuti ma non ancora erogati, non garantisce la tassatività dei termini di pagamento prescritta dal diritto comunitario e nazionale, e inoltre genera problematiche connesse alla sostenibilità della partecipazione alle gare d'appalto da parte dei soggetti privati, riducendone gli incentivi e alterando, in tal modo, le condizioni di concorrenza sul mercato.

È quanto sostiene un Comunicato del Presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione, che interviene sulle clausole relative alle modalità di pagamento dei lavori pubblici finanziati in tutto o in parte da soggetti esterni.

In diversi bandi di gara relativi all’affidamento di lavori pubblici viene inserita una clausola che subordina i pagamenti dovuti all’impresa esecutrice all’ottenimento di finanziamenti da parte di soggetti terzi (es. finanziamenti derivanti da fondi europei) ovvero a risorse non ancora a disposizione - quanto meno in termini di cassa - da parte della stazione appaltante.

In proposito, l'Anac ricorda che “il principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. unitamente alle previsioni dell’art. 81 Cost. impone che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto in presenza di idonea copertura finanziaria. In attuazione di tali principi, ad esempio, il d.lgs. 267/2000, Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, prevede che “gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all'articolo 153, comma 5 (art. 191, comma 1)”.

Pertanto, la stazione appaltante ha l’onere di verificare ex ante la sostenibilità finanziaria degli interventi che intende realizzare, anche in considerazione dei limiti posti dal patto di stabilità, garantendone la permanenza anche in fase di esecuzione, coerentemente a quanto previsto nel bando di gara che, a norma dell’art. 64 d.lgs. 163/2006, deve contenere, tra l’altro, le informazioni di cui all’allegato IX A del Codice dei contratti pubblici, ivi incluse quelle relative alle modalità essenziali di finanziamento e di pagamento e/o riferimenti alle disposizioni in materia”.

L'Autorità anticorruzione precisa che “la specifica disciplina dei termini e delle modalità di pagamento previste nella lex specialis deve essere conforme alle prescrizioni normative di cui al d.lgs. 9.10.2002 n. 231, come modificato dal d.lgs. 9.11.2012 n. 192”. L'Anac richiama in merito la determinazione dell’Autorità n. 4 del 7 luglio 2010, nella quale è indicato che “non può ritenersi sufficiente che la stazione appaltante per derogare alla suddetta normativa puntuale, faccia in sede di bando di gara un generico richiamo alla necessità del rispetto del patto di stabilità interno. Eventualmente, in via del tutto eccezionale, il bando potrà indicare quelle condizioni oggettive, specificamente individuate, che impediscono alla stazione appaltante di rispettare le condizioni di pagamento imposte dalle norme, purché le stesse non siano imputabili alla violazione del dovere generale che grava sulle amministrazioni pubbliche di verificare la compatibilità del programma dei pagamenti con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica”.