La
previsione di termini e modalità di pagamento incerti, in quanto legati a
finanziamenti ottenuti ma non ancora erogati, non garantisce la tassatività dei
termini di pagamento prescritta dal diritto comunitario e nazionale, e inoltre
genera problematiche connesse alla sostenibilità della partecipazione alle gare
d'appalto da parte dei soggetti privati, riducendone gli incentivi e alterando,
in tal modo, le condizioni di concorrenza sul mercato.
È
quanto sostiene un Comunicato del Presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione, che interviene sulle
clausole relative alle modalità di pagamento dei lavori pubblici finanziati in
tutto o in parte da soggetti esterni.
In
diversi bandi di gara relativi all’affidamento di lavori pubblici viene
inserita una clausola che subordina i pagamenti dovuti all’impresa esecutrice
all’ottenimento di finanziamenti da parte di soggetti terzi (es. finanziamenti
derivanti da fondi europei) ovvero a risorse non ancora a disposizione - quanto
meno in termini di cassa - da parte della stazione appaltante.
In
proposito, l'Anac ricorda che “il principio di buon andamento di cui all’art.
97 Cost. unitamente alle previsioni dell’art. 81 Cost. impone che i
provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto in presenza di
idonea copertura finanziaria. In attuazione di tali principi, ad esempio, il
d.lgs. 267/2000, Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali,
prevede che “gli
enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile
registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione
della copertura finanziaria di cui all'articolo 153, comma 5 (art. 191, comma
1)”.
Pertanto,
la stazione appaltante ha l’onere di verificare ex ante la sostenibilità
finanziaria degli interventi che intende realizzare, anche in considerazione dei
limiti posti dal patto di stabilità, garantendone la permanenza anche in fase
di esecuzione, coerentemente a quanto previsto nel bando di gara che, a norma
dell’art. 64 d.lgs. 163/2006, deve contenere, tra l’altro, le informazioni di
cui all’allegato IX A del Codice dei contratti pubblici, ivi incluse quelle
relative alle modalità essenziali di finanziamento e di pagamento e/o
riferimenti alle disposizioni in materia”.
L'Autorità
anticorruzione precisa che “la specifica disciplina dei termini e delle
modalità di pagamento previste nella lex specialis deve essere conforme alle
prescrizioni normative di cui al d.lgs. 9.10.2002 n. 231, come modificato dal
d.lgs. 9.11.2012 n. 192”. L'Anac richiama in merito la determinazione dell’Autorità n. 4 del 7 luglio 2010, nella quale è
indicato che “non può ritenersi sufficiente che la stazione appaltante per
derogare alla suddetta normativa puntuale, faccia in sede di bando di gara un
generico richiamo alla necessità del rispetto del patto di stabilità interno.
Eventualmente, in via del tutto eccezionale, il bando potrà indicare quelle
condizioni oggettive, specificamente individuate, che impediscono alla stazione
appaltante di rispettare le condizioni di pagamento imposte dalle norme, purché
le stesse non siano imputabili alla violazione del dovere generale che grava sulle amministrazioni
pubbliche di verificare la compatibilità del programma dei pagamenti con i
relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica”.
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