IN VIGORE IL REGOLAMENTO SUL DIBATTITO PUBBLICO

È entrato in vigore il 24 agosto 2018 il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 maggio 2018, n. 76, “Regolamento recante modalita' di svolgimento, tipologie e soglie dimensionali delle opere sottoposte a dibattito pubblico”, adottato sulla base dell'articolo 22, comma 2, del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 50/2016.

Pubblicato nella Gazzetta ufficiale n.145 del 25 giugno 2018, questo Regolamento - IN ALLEGATO - stabilisce che sono sottoposti, nei casi individuati dal decreto, a dibattito pubblico i progetti di fattibilita', ovvero i documenti di fattibilita' delle alternative progettuali delle opere, di cui all'Allegato 1.

Il Dpcm consta di 10 articoli:

Art. 1 Oggetto

Art. 2 Definizioni

Art. 3 Ambito di applicazione

Art. 4 Commissione nazionale per il dibattito pubblico

Art. 5 Indizione del dibattito pubblico

Art. 6 Coordinatore del dibattito pubblico e relativi compiti

Art. 7 Funzioni e compiti dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore

Art. 8 Svolgimento del dibattito pubblico

Art. 9 Conclusione del dibattito pubblico

Art. 10 Disposizioni transitorie e finali

L'articolo 22, comma 2, del nuovo Codice dei contratti stabilisce che con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentiti il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e il Ministro dei beni e delle attivita' culturali e del turismo, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti, in relazione ai nuovi interventi avviati dopo la data di entrata in vigore del medesimo decreto, sono fissati i criteri per l'individuazione delle opere di cui al comma 1, distinte per tipologia e soglie dimensionali, per le quali e' obbligatorio il ricorso alla procedura di dibattito pubblico, e sono altresi' definiti le modalita' di svolgimento e il termine di conclusione della medesima procedura.

BANDO -TIPO N. 3: SERVIZI DI INGEGNERIA E ARCHITETTURA OLTRE I 100.000 EURO

È entrato in vigore il 26 agosto 2018 il Bando-tipo n. 3, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 186 dell’ 11 agosto 2018 e approvato - ai sensi dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. 50/2016 - dall'ANAC con la delibera n. 723 del 31 luglio 2018 depositata l’1 agosto 2018.

Il disciplinare si conforma al Bando-tipo n. 1 (servizi e forniture in generale) nei limiti di compatibilità con la specificità dei servizi di architettura e ingegneria.

Gli allegati al disciplinare contengono suggerimenti alle stazioni appaltanti sui possibili criteri qualitativi per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (All. 1), nonché un corrispondente schema di presentazione per l’offerta tecnica (all. 2). Tali schemi sono ricavati dalle Linee guida n. 1 e, per la parte relativa ai criteri ambientali, dal d.m. 11 ottobre 2017.

Il Disciplinare-tipo sarà sottoposto a verifica di impatto della regolazione che sarà condotta dopo 12 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Il bando e le note illustrative

LINEE GUIDA N. 11: AFFIDAMENTI DEI CONCESSIONARI

Sulla G.U. n. 178 del 2 agosto 2018 è pubblicata la Delibera 4 luglio 2018 - Linee guida n. 11 recanti: «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all'articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture gia' in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea».

Le Linee guida n. 11 dell'Anac sono adottate ai sensi dell'art. 177, comma 3, del nuovo Codice dei contratti (decreto legislativo 19 aprile 2016 n. 50).

La parte I contiene indicazioni di natura interpretativa rese ai sensi dell'art. 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici al fine di favorire la corretta ed omogenea applicazione della normativa e, come tali, sono da considerarsi non vincolanti. La parte II contiene indicazioni operative rese ai sensi dell'art. 177 del codice dei contratti pubblici, aventi carattere vincolante.

AGGIORNAMENTO DELLE LINEE GUIDA N.5: ALBO DEI COMMISSARI DI GARA

L'ANAC, “con delibera adottata nell’adunanza del 18 luglio 2018 del Consiglio, ha approvato la versione aggiornata dell’allegato alle Linee guida n. 5, già modificate con delibera n. 4 del 10 gennaio 2018, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 28 del 3 febbraio 2018”.

L’allegato “contiene l’elenco delle sottosezioni per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara”.

Ai fini dell’iscrizione degli esperti, l’Albo è operativo dal 10 settembre 2018.

Ai fini dell’estrazione degli esperti, l’Albo è operativo, per le procedure di affidamento per le quali i bandi o gli avvisi prevedano termini di scadenza della presentazione delle offerte a partire dal 15 gennaio 2019. Da tale data, è superato il periodo transitorio di cui all’articolo 216, comma 12, primo periodo, del Codice dei contratti pubblici.

ABUSO D’UFFICIO PER IL FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO CHE EVITA LA GARA

E’ quanto ha affermato la Suprema Corte di Cassazione con la Sentenza dell’11/06/2018, n. 26610, che, pur relativa ad una fattispecie ricadente sotto il previgente Codice degli appalti (art. 125, comma 13), è egualmente conforme anche alle previsioni dell’attuale Codice dei contratti pubblici, il cui art. 35, comma 6, parimenti vieta di frazionare un appalto “allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.

Secondo la suddetta sentenza, infatti, ai fini del perfezionamento del reato di abuso d’ufficio (art. 323 c.p.), assume rilievo il concreto verificarsi (reale o potenziale) di un ingiusto vantaggio patrimoniale che il soggetto attivo procura con i suoi atti a se stesso o ad altri, ovvero di un ingiusto danno che quei medesimi atti procurano a terzi.

È, quindi, necessario che sussista la cosiddetta doppia ingiustizia, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, perché connotata da violazione di legge, ed ingiusto deve essere l’evento di vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia.

DIFFERENZA TRA PROROGA E RINNOVO DEL CONTRATTO

Nella Sentenza n. 159 del 20 gennaio 2015 del Consiglio di Stato, i Giudici affermano che, nel caso in cui si sia concretata una complessiva rinegoziazione del preesistente rapporto contrattuale, e sia stato dato atto che tra le parti era stato raggiunto un accordo per l’oggetto differente del contratto, il provvedimento conseguente non si configura come una mera proroga del termine finale del precedente contratto, ma come un rinnovo, in cui le parti hanno proceduto a rinegoziare il rapporto, giungendo a modificare il contenuto del servizio, eliminando alcune parti, in quanto non più attuali.

In sostanza, il fattore che differenzia il rinnovo del contratto dalla proroga sta quindi nella circostanza che, mentre il rinnovo presuppone una rinegoziazione delle condizioni, la proroga si riduce soltanto ad un mero differimento temporale. Di fronte all’approvazione di una proroga di un contratto ritenuta non corrispondente all’offerta presentata, la Società appaltatrice ha piena libertà di rifiutare la prestazione e cessare il servizio, mentre l’Amministrazione non ha strumenti coercitivi per imporgli la prosecuzione.

Sentenza n. 159 del 20 gennaio 2015, Consiglio di Stato

La proroga è uno strumento a disposizione della Stazione Appaltante che le consente di estendere nel tempo gli effetti di un contratto d’appalto in essere al fine di evitare un blocco dell’azione amministrativa. L’utilizzo di tale strumento infatti è consentito solo in via eccezionale e limitato al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure per l’individuazione di un nuovo contraente. Dovrà essere prevista nel bando e nei documenti di gara.

Altro strumento di estensione della durata del contratto d’appalto è l’opzione di rinnovo, che ha efficacia temporale più lunga della proroga e non è motivato da carattere di urgenza bensì rappresenta una mera facoltà per l’amministrazione committente. Per poter essere esercitato il rinnovo deve essere stato espressamente previsto nella documentazione di gara nella sua esatta durata massima.

In merito a questi due istituti il consiglio di Stato ha più volte evidenziato che mentre la proroga del termine finale di un appalto pubblico di servizi sposta solo in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, il quale resta regolato dalla sua fonte originaria, il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale.

Infatti la proroga del rapporto contrattuale deve necessariamente avvenire alle stesse condizioni alle quali il contratto era stato stipulato. Essa potrà essere attivata dalla stazione appaltante come diritto potestativo verso il contraente che non solo non potrà esimersi dall’eseguire le prestazioni ma dovrà effettuarle agli stessi patti e condizioni.

Diverso ragionamento invece per il rinnovo, per il quale il Consiglio di Stato ha previsto che la società appaltatrice ha piena libertà di rifiutare la prestazione e cessare l’appalto, mentre l’Amministrazione non ha strumenti coercitivi per imporgli la prosecuzione.

Pertanto ciò che differenzia il rinnovo del contratto dalla proroga sta nella circostanza che mentre il rinnovo presuppone una rinegoziazione delle condizioni, la proroga si riduce soltanto ad un mero differimento temporale.

Gli operatori economici dovranno pertanto avere sempre presente che:

·         non potranno sottrarsi all’esecuzione di una proroga quando richiesta dalla Stazione Appaltante per il tempo strettamente necessario all’individuazione di un nuovo contraente e pertanto nelle more dell’aggiudicazione di una nuova gara

·         la proroga presenta le stesse condizioni alle quali il contratto era stato stipulato

·   il rinnovo dell’appalto potrà essere concesso dalla Stazione Appaltante solo se espressamente indicato nella documentazione di gara, con indicazione della sua durata massima

·         l’impresa appaltatrice può rifiutare il rinnovo del contratto.

TESTO COORDINATO E AGGIORNATO DEL DECRETO LEGISLATIVO 9 APRILE 2008 N.81

Sul portale dell'Ispettorato nazionale del lavoro è stato pubblicato il testo coordinato del Decreto Legislativo 9 aprile 2008 n.81 in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro con gli importi delle sanzioni aggiornati, aggiornato a luglio 2018.

In questa versione aggiornata ci sono le seguenti novità:

- Rivalutate, a decorrere dal 1° luglio 2018, nella misura dell’1,9%, le ammende previste con riferimento alle contravvenzioni in materia di igiene, salute e sicurezza sul lavoro e le sanzioni amministrative pecuniarie previste dal decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 nonché da atti aventi forza di legge (Decreto direttoriale dell’INL n. 12 del 6 giugno 2018 (avviso nella G.U. n. 140 del 19/06/2018), attuativo dell’art. 306, comma 4-bis, del D.Lgs. n. 81/2008, e s.m.i.);

- Inserito il Decreto Direttoriale INL n. 12 del 6 giugno 2018 - Rivalutazione sanzioni concernenti violazioni in materia di salute e sicurezza;

- Inserita la Legge 26 aprile 1974, n. 191, in materia di “Prevenzione degli infortuni sul lavoro nei servizi e negli impianti gestiti dall’Azienda autonoma delle ferrovie dello Stato”, pubblicata sulla GU n.134 del 24/05/1974, coordinata con con il decreto Presidente Repubblica 1° giugno 1979, n. 469 “Regolamento di attuazione della legge 26 aprile 1974, n. 191, sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro nei servizi e negli impianti gestiti dall'Azienda autonoma delle Ferrovie dello Stato” (G.U. 26 settembre 1979, n. 264);

- Inserita la circolare n. 10 del 28/05/2018 - Rinnovo delle autorizzazioni alla costruzione e all’impiego di ponteggi, ai sensi dell’art. 131, comma 5, del D.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 e successive modificazioni;

- Inseriti gli interpelli n. 3 del 16/05/2018, n. 4 e n. 5 del 25/06/2018;

- Sostituito il Decreto Direttoriale n. 12 del 14 febbraio 2018 con il Decreto Direttoriale n. 51 del 22 maggio 2018 - Diciottesimo elenco dei soggetti abilitati per l’effettuazione delle verifiche periodiche di cui all’art. 71 comma 11.

AGGIUDICAZIONE APPALTO A CONCORRENTE COLLEGATO

Offerenti collegati, che presentano offerte separate in una medesima procedura di gara, non sono tenuti a dichiarare i loro collegamenti all’amministrazione aggiudicatrice, ma sono esclusi se, in seguito a verifica, emerga la non autonomia e indipendenza delle offerte

L’articolo 2 della direttiva 2004/18/CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che, in assenza di esplicita previsione normativa o di condizione specifica nel bando di gara o nel capitolato d’oneri che disciplina le condizioni di aggiudicazione di un appalto pubblico, offerenti collegati, che presentano offerte separate in una medesima procedura di gara, non sono tenuti a dichiarare, di loro propria iniziativa, i loro collegamenti all’amministrazione aggiudicatrice.

Lo ha precisato la Corte di giustizia dell'Unione europea nella sentenza del 17 maggio 2018 causa C 531/16.

In tale pronunciamento la Corte Ue ha inoltre chiarito che “l’amministrazione aggiudicatrice, quando dispone di elementi che mettono in dubbio l’autonomia e l’indipendenza di offerte presentate da taluni offerenti, è tenuta a verificare, eventualmente richiedendo informazioni supplementari dai suddetti offerenti, se le loro offerte siano effettivamente autonome e indipendenti. Se risulta che le offerte in discussione non sono autonome e indipendenti, l’articolo 2 della direttiva 2004/18 osta all’attribuzione dell’appalto agli offerenti che abbiano presentato offerte di tal genere”.

La sentenza Corte Ue del 17 maggio 2018 causa C 531/16

NORME TECNICHE COSTRUZIONI 2018 - CERTIFICATI DI VALUTAZIONE TECNICA (CVT)

Il Consiglio superiore dei lavori pubblici ha pubblicato le “Procedure seguite per la richiesta ed il rilascio di Certificati di Valutazione Tecnica (CVT) per sistemi o kit ricadenti nell’applicazione del Cap. 11, punto 11.1 caso C) del DM 17 gennaio 2018, Norme Tecniche per le Costruzioni”, predisposte dalla Divisione Tecnica 2 del Servizio Tecnico Centrale.

Il documento costituisce un semplice atto di informazione e indirizzo, nell’ottica dell’ottimizzazione dell’attività amministrativa e del dialogo continuo con gli operatori esterni.

Esso reca infatti indicazioni il più possibile chiare sulla procedura seguita dalla Divisione 2^ del Servizio Tecnico Centrale per le modalità di presentazione delle istanze, l’istruttoria ed il rilascio del Certificato di Valutazione Tecnica (CVT) di cui al Cap. 11, par. 11.1 delle Norme tecniche per le costruzioni.

Ulteriori informazioni riguardano le prove da effettuare sui prodotti, sia ai fini della qualificazione che ai fini dei controlli annuali. Dette indicazioni possono contribuire significativamente ad un più rapido ed efficace svolgimento dell’iter procedurale.

documento qui allegato

ILLEGITTIMA LA CLAUSOLA DELLA LEX SPECIALIS DI GARA CHE IMPONE UN LIMITE MASSIMO DI RIBASSO RISPETTO ALLA BASE D’ASTA

Con la delibera n. 610 del 27 giugno 2018, il Consiglio dell'Anac ha ritenuto illegittima la clausola della lex specialis di gara che impone il limite massimo del 50% di ribasso rispetto alla base d’asta.

Con istanza acquisita all'ANAC dell’1.3.2017, un architetto mandatario del RTP risultato secondo classificato della gara in oggetto, contesta l’operato della Stazione appaltante in relazione alla valutazione di congruità dell’offerta del primo classificato.

La questione posta all’attenzione dell’Autorità con la richiesta di parere è centrata sulla valutazione di congruità dell’offerta e più precisamente sulle modalità con cui la Stazione appaltante ha effettuato l’apprezzamento (discrezionale) dei giustificativi presentati dal RTP aggiudicatario della gara richiesti a seguito della presentazione di una offerta ritenuta anomala.

E’ ben noto il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui “nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12/5/2017, n. 2228).

Stante la particolare natura (tecnica) del giudizio (discrezionale) che la legge attribuisce alle Stazioni appaltanti nell’effettuazione della valutazione della congruità o meno dell’offerta, è evidente che tale limite di sindacabilità dell’operato della Stazione appaltante non riguarda solo il giudice amministrativo ma, a maggior ragione, coinvolge anche l’Autorità.

Nel caso di specie – osserva l'Anac - non appaiono del tutto infondate le doglianze dell’istante rivolte alla contestazione della serietà e sostenibilità economica dell’offerta presentata dall’aggiudicatario, che evidenzia talune incongruenze in ordine al calcolo delle giornate lavorative necessarie al corretto espletamento delle attività di progettazione, direzione lavori e coordinamento della sicurezza, che appaiono particolarmente sottostimate quantitativamente e sottovalutate economicamente.

Tuttavia appare assorbente rispetto a tutti i sopra esposti argomenti di doglianza la considerazione che sia stata proprio l’impostazione stessa della gara ad aver prodotto le conseguenze che per altro verso e per altre motivazioni vengono contestate dall’odierno istante.

Specificamente ci si riferisce alla clausola di lex specialis che fissa al 50% il ribasso massimo ammissibile rispetto alla base d’asta.

Il Consiglio di Stato, in merito alla possibilità di fissare una soglia di ribasso massimo sul prezzo, si è espresso in termini negativi, chiarendo che tale clausola – in via generale – è illegittima perché introduce un inammissibile limite alla libertà di concorrenza sull’elemento economico. Secondo il Collegio, infatti, tale norma di gara introduce un’inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare la proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo (CdS, Sez. V, 28/06/2016 n. 2912).

Nel caso preso in esame dai giudici amministrativi, tuttavia, il limite al massimo ribasso era fissato al 12% per la duplice esigenza, manifestata dalla Stazione appaltante a giustificazione del proprio operato, di garantire che il prezzo proposto fosse sufficiente a sostenere il costo del lavoro e che la prestazione fosse qualitativamente adeguata. Benché, dunque, l’intenzione della Stazione appaltante meritasse un apprezzamento positivo quantomeno sul piano dell’obiettivo finale perseguito, il Consiglio di Stato ha ritenuto comunque che «La limitazione introdotta con l’avversata clausola della lex specialis, non può, poi, trovare giustificazione, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, nell’esigenza di garantire che il prezzo proposto sia sufficiente a sostenere il costo del lavoro e a salvaguardare la corretta applicazione dei CCNL, atteso che tali finalità devono essere perseguite attraverso lo strumento tipico all’uopo predisposto dal legislatore, all’art. 87, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che consente di escludere dalla gara, all’esito del procedimento di verifica ivi contemplato, le offerte risultate anormalmente basse», così concludendo definitivamente che «Deve conclusivamente ritenersi viziata una prescrizione di gara finalizzata a limitare la rilevanza del ribasso offerto dai concorrenti».

A maggior ragione non può giungersi a diversa conclusione nel caso che ci occupa, sebbene le motivazioni siano parzialmente differenti.

Rimane intatta la censura relativa alla previsione di una soglia massima di ribasso sul prezzo, poiché viene di fatto annullato il confronto concorrenziale sul prezzo in contraddizione con il criterio di aggiudicazione prescelto, ovvero quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il cui scopo è invece quello di ottenere da ogni singolo concorrente un’offerta che contemperi la qualità massima delle prestazioni con il prezzo più basso possibile in relazione alle proprie capacità aziendali, organizzative e imprenditoriali.

Fissando una percentuale massima di ribasso ammesso la Stazione appaltante “suggerisce” già a priori quale ritiene essere il prezzo migliore e così spinge tutti i concorrenti a formulare una offerta economica ridotta del 50% rispetto alla base d’asta o, quantomeno, ad approssimarsi quanto più possibile. Non a caso, nella gara in esame, ben 8 concorrenti su 17 (ma due sono stati esclusi) hanno offerto proprio il ribasso del 50%, uno il ribasso del 49,5%, e tutti gli altri ribassi comunque molto elevati, ovvero compresi tra il 27,54% e il 41%.

D’altra parte, laddove la Stazione appaltante stabilisca già nella legge di gara una percentuale massima di ribasso consentita ciò finisce non solo per annullare la concorrenza sull’elemento prezzo, ma anche per anticipare di fatto, ancorché indirettamente, la valutazione in ordine alla congruità dell’offerta nel suo complesso. Valutazione che, in tali casi, appare atteggiarsi come una mera formalità destinata a concludersi con esito positivo.

Pertanto, secondo l'Anac si può concludere che la limitazione introdotta con la discussa clausola della lex specialis, lungi dal costituire una garanzia che il prezzo proposto sia sufficiente a sostenere il costo del lavoro (e, quando del caso, a salvaguardare la corretta applicazione dei CCNL), finalità che peraltro deve essere perseguita attraverso lo strumento tipico all’uopo predisposto dal legislatore, all’art. 97 del Codice appalti, che consente di escludere dalla gara, all’esito del procedimento di verifica ivi contemplato, le offerte risultate anormalmente basse, finisce invece solo per generare una erronea e, quindi, illegittima applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove annulla di fatto la concorrenza sull’elemento prezzo, con effetti distorsivi sull’iter del sub-procedimento di verifica dell’anomalia e dunque della procedura di aggiudicazione nel suo complesso.