Con
il parere del 6 luglio 2012 n.271 la Sezione piemontese della Corte dei Conti, si
pronuncia sulla portata applicativa oggettiva dell’art. 33, co. 3-bis, D.Lgs.
12 aprile 2006, n. 163, comma aggiunto dall’art. 23, comma 4 del D.L. 6
dicembre 2011, n. 201, convertito dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 in tema
di centrali di committenza.
Il
comma 3-bis prevedeva testualmente: “3-bis.
I Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel
territorio di ciascuna Provincia affidano obbligatoriamente ad un’unica
centrale di committenza l’acquisizione di lavori, servizi e forniture
nell’ambito delle unioni dei comuni, di cui all’articolo 32 del testo unico di
cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero
costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi
dei competenti uffici.“
All’esito
di attento esame del dato positivo, la Sezione perviene alla conclusione che la competenza delle centrali di committenza
prevista dall’art. 33 co. 3-bis:
- attrae anche le
acquisizioni in economia mediante procedura di cottimo fiduciario che prevede
l’indizione di una gara informale;
- non attrae le
acquisizioni in economia mediante amministrazione diretta;
- non attrae le ipotesi
eccezionali di affidamento diretto consentite dalla legge, quali quelle
previste all’art. 125, co. 8 e co. 11 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
Si
rammenta che il comma 3-bis è stato modificato dal
D. L. 6 luglio 2012 n. 95,
con l’aggiunta di un nuovo periodo: 3-bis.
I Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel
territorio di ciascuna Provincia affidano obbligatoriamente ad un’unica
centrale di committenza l’acquisizione di lavori, servizi e forniture
nell’ambito delle unioni dei comuni, di cui all’articolo 32 del testo unico di
cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero
costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi
dei competenti uffici. In alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare i
propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da
altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni di
cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 e ed il mercato
elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328 del decreto
del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207“.
L’art.
33 del d.lgs. 163/2006 stabilisce in via generale, al comma 1, che le stazioni
appaltanti e gli enti aggiudicatori possono acquisire lavori, servizi e
forniture facendo ricorso a centrali di committenza, anche associandosi o
consorziandosi.
Ai
sensi dell’art. 3, comma 34, del codice dei contratti pubblici, la “centrale di
committenza” è un’amministrazione aggiudicatrice che: acquista forniture o
servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori;
aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o
servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori.
In
ogni caso le centrali di committenza sono tenute all’osservanza del codice dei
contratti pubblici (art. 33, comma 2, del codice dei contratti pubblici).
Le
amministrazioni pubbliche non possono delegare alle centrali di committenza le
funzioni di stazioni appaltanti di lavori pubblici, potendo tuttavia affidare
tali funzioni ai Provveditorati interregionali per le opere pubbliche (già
Servizi Integrati Infrastrutture e Trasporti – SIIT) o alle amministrazioni
provinciali (art. 33, comma 3 dello stesso codice).
Il
comma 3-bis, aggiunto dall’art. 23, comma 4, del D.L. n. 201/2011, convertito
dalla legge n. 214/2011, ha reso invece il ricorso alle centrali uniche di
committenza obbligatorio per i comuni con popolazione non superiore a 5.000
abitanti, per l’acquisizione di lavori, servizi e forniture, concentrando le
gestioni delle procedure di acquisto in organismi specializzati di riferimento
per le intere unioni di comuni di cui all’articolo 32 del TUEL, ove esistenti,
ovvero per i consorzi che i comuni non facenti capo ad unioni sono obbligati a
costituire.
Come
precisato dalla relazione tecnica al citato d.l. 201/2011, la finalità di tale
disciplina è superare il sistema di frammentazione degli appalti pubblici e
ridurre i costi di gestione delle procedure ad evidenza pubblica, in virtù
delle conseguenti economie di scala.
L’intera
disciplina è collocata al titolo I, “contratti di rilevanza comunitaria”, della
parte II “contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori
ordinari” del codice dei contratti pubblici.
Per
l’applicabilità della stessa anche ai contratti pubblici sotto soglia, occorre
fare riferimento all’art. 121 del successivo titolo II, ove si prescrive che a
questi ultimi si applicano, oltre alle disposizioni della parte I, della parte
IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, “in quanto non
derogate dalle norme del presente titolo”.
Questa
ricostruzione sistematica vale già di per sé ad escludere la possibilità di una
interpretazione meramente letterale dell’art. 33, comma 3 bis, tesa ad
includere tutte le acquisizioni di lavori, servizi e forniture, senza
distinzione di valore o tipologia procedurale. Ferma, infatti, l’applicazione
ai contratti di rilevanza comunitaria, le previsioni di cui all’art. 33, comma
3 bis (al pari delle altre contenute nella parte II del Codice), si applicano
anche ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore
alla soglia comunitaria, solo ove non risultino derogate dalle disposizioni di
cui al titolo II, rubricato “contratti sotto soglia comunitaria”.
All’interno
di questo titolo, l’art. 125 prevede una disciplina speciale per le
acquisizioni in economia di beni, servizi, lavori. Come noto dette acquisizioni
possono essere effettuate, entro le soglie previste, mediante amministrazione
diretta, ovvero mediante procedura di cottimo fiduciario. Nell’amministrazione
diretta le acquisizioni sono effettuate con materiali e mezzi propri o
appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio delle stazioni
appaltanti, o eventualmente assunto per l’occasione, sotto la direzione del
responsabile del procedimento. Il cottimo fiduciario è invece una procedura
negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi, “nel
rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa
consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale
numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero
tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante”.
Il
vantaggio delle procedure in economia risiederebbe nella maggiore snellezza
della procedura e nella tempestività di esecuzione delle prestazioni, per le
acquisizioni di importi minori, comunque inferiori alle soglie individuate con
legge.
Il
comma 14 dell’art. 125 precisa che “ i procedimenti di acquisizione di
prestazioni in economia sono disciplinati, nel rispetto del presente articolo,
nonché dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del
contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento”.
Resta
da chiarire, dunque, se rispetto agli ambiti di autonomia regolamentare dei
comuni in materia di affidamenti in economia, le previsioni di cui all’art. 33,
comma 3 bis, rappresentino principi inderogabili in tema di procedure di
affidamento.
Si
ritiene di dover pervenire a questa conclusione con riguardo alla procedura di
cottimo fiduciario.
Ai
sensi dell’’art. 3, comma 40, del codice dei contratti pubblici il cottimo
fiduciario “costituisce procedura negoziata”, laddove per procedura negoziata
si intende ogni procedura in cui la stazione appaltante consulta gli operatori
economici scelti e negozia con uno o più di essi le condizioni dell’appalto.
Il
regolamento di esecuzione ed attuazione del codice dei contratti pubblici
(D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), reca una disciplina omogenea per tutte le
pubbliche amministrazioni in relazione alle procedure di cottimo fiduciario, come
stabilito dal sopra citato comma 14 dell’art. 125 del d.lgs. 163/2006,
rafforzando sostanzialmente le garanzie di trasparenza in detta disciplina, già
assicurate dal rinvio ai principi in tema di procedure di affidamento e di
esecuzione del contratto desumibili dal codice. Peraltro, dal confronto fra la
formulazione dell’art. 125, comma 14, sopra citato e quella dell’art. 30, comma
1, sempre del codice dei contratti pubblici, relativa alle concessioni di
servizio (“salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del
codice non si applicano alle concessioni di servizi”), risulta evidente la
volontà del legislatore – confermata dalla disciplina contenuta nel regolamento
di esecuzione, nonché dalla giurisprudenza amministrativa – di assoggettare la
procedura di cottimo fiduciario alle norme del codice dei contratti pubblici
previste per i procedimenti di affidamento ordinari, purché compatibili con la
procedura semplificata.
Si
ritiene pertanto che debbano essere attratte alla competenza delle centrali di
committenza, anche le acquisizioni in economia mediante procedura di cottimo
fiduciario che prevede l’indizione di una gara informale. Il ricorso alle
centrali uniche di committenza risulta infatti del tutto compatibile con detta
procedura, ma, soprattutto, la ricostruzione prospettata appare pienamente
coerente con la ratio della previsione normativa: una gestione obbligatoria per
i piccoli comuni da parte di centrali di committenza uniche, può e deve
esplicare i vantaggi auspicati, in termini di razionalizzazione e risparmi di
spesa, anche con riguardo alla procedura negoziata in esame.
Queste
conclusioni non contrastano con quanto previsto dall’art. 23, comma 5, del d.l.
201/2011, secondo cui la nuova disciplina “si applica alle gare bandite successivamente
al 31 marzo 2012” (termine prorogato di 12 mesi). Trattasi di una norma che,
con riferimento alle procedure più complesse che contemplano un bando di gara,
specifica il momento a decorrere dal quale trova piena applicazione per la
nuova modalità di affidamento.
Per
il cottimo fiduciario non è necessaria la pubblicazione del bando e
l’osservanza dei termini minimi per la ricezione delle offerte, l’art. 331 del
Regolamento di esecuzione ha espressamente escluso, infatti, l’applicabilità
degli obblighi di pubblicità e di comunicazione stabiliti dall’art. 124 del
d.lgs. 163/2006 per le procedure negoziate sotto-soglia. Tuttavia lo stesso
regolamento dispone che le stazioni appaltanti debbano osservare il principio
della massima trasparenza quale risultante del contemperamento tra esigenze di
efficienza amministrativa e tutela dei principi della parità di trattamento,
non discriminazione e concorrenza tra gli operatori economici. Principi in
attuazione dei quali, peraltro, è prevista l’indizione di una gara ufficiosa,
con consultazione di almeno cinque operatori economici (individuati sulla base
di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici
predisposti dalla stazione appaltante). Si evidenzia, inoltre, come la gara
ufficiosa oltre ad essere, come il sondaggio di mercato, strumento di
conoscenza, implica anche una valutazione comparativa delle offerte,
valutazione che è insita nel concetto stesso di “gara” (Cons. Stato, VI, 29
marzo 2001, n. 1881), ragione per cui, peraltro, in relazione alla gara
ufficiosa le ditte partecipanti divengono titolari di posizioni di interesse
legittimo. Si ritiene pertanto che il termine previsto dall’art. 23, comma 5,
del d.l. 201/2011, per l’applicazione dell’obbligo di ricorso a centrali uniche
di committenza per i piccoli comuni, possa in via analogica applicarsi anche al
cottimo fiduciario, valorizzando il momento di esplicazione della gara
informale, con conseguente sorgere in capo agli interessati delle relative
posizioni giuridiche soggettive.
Si
ritiene, invece, che possano escludersi dalla gestione obbligatoria in capo
alle centrali uniche di committenza, le acquisizioni in economia mediante
amministrazione diretta. In tale ipotesi le acquisizioni sono effettuate con
strumenti propri o appositamente acquistati o noleggiati dall’amministrazione,
e con personale proprio della stazioni appaltanti, o eventualmente assunto per
l’occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento. Si tratta,
pertanto, di fattispecie non pienamente compatibili con il ricorso a una
centrale di committenza e comunque, in assenza di vere e proprie procedure
concorrenziali non rispondenti alla ratio della norma che, come già più volte
rilevato, è quella di ottenere risparmi di spesa riducendo i costi di gestione
delle procedure negoziali attraverso la concentrazione delle stesse.
Per
le stesse ragioni sembrano da escludere dall’obbligo di legge in esame, anche
le ipotesi eccezionali di affidamento diretto consentite dalla legge, quali
quelle previste all’art. 125, comma 8 e comma 11 del codice dei contratti
pubblici, che, rispettivamente, per lavori, ovvero servizi o forniture,
inferiori a quarantamila euro, consentono l’affidamento diretto da parte del
responsabile del procedimento.
