NON FRAZIONABILITÀ DEI SERVIZI DI PUNTA

Parere dell’AVCP n.107  del 21/05/2014

Il comma 8 dell’art. 261  del D.P.R. n. 207 del 2010, così testualmente prevede: “il requisito di cui  all’art. 263 comma 1, lett. c), non è frazionabile per i raggruppamenti  temporanei”. 

Tale requisito si riferisce ai  cosiddetti contratti di punta, consistenti nell’aver espletato negli ultimi  dieci anni due servizi di cui all’articolo 252, relativi ai lavori,  appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i  servizi da affidare, per un importo totale non inferiore a un valore compreso  fra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la  prestazione da effettuare. 

L’istante suffraga la propria tesi  richiamando un recente intervento del giudice comunitario in materia di  avvalimento. La Corte di Giustizia – sezione V - con la sentenza 10 ottobre 2013, in causa C-94/12, ha  infatti affermato che “gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della  direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004,  relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti  pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con  l'articolo 33, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere  interpretati nel senso che ostano a una disposizione nazionale come l'articolo  49, comma 6, del Codice dei contratti, la quale vieta, in via generale, agli  operatori economici che partecipano a una procedura di aggiudicazione di un  appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione  delle capacità di più imprese”. 

Questa Autorità, a seguito di tale  importante pronunciamento, ha ritenuto di fornire chiarimenti al riguardo con  apposito Comunicato del Presidente del 20 marzo c.a. al fine di modificare la  precedente determinazione del 1 agosto 2012 n. 2, punto 4, e quindi affermando  che la Stazione appaltante può legittimamente esigere che un livello minimo di  capacità  sia raggiunto da un operatore  economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di  operatori economici. 

Ma ai fini della soluzione della questione in esame viene in rilievo il concetto  di frazionabilità/cumulabilità del requisito, pur dovendosi osservare che il  servizio di punta costituisce un requisito oggettivo e pertanto la sua intrinseca  natura non osta di per sé a che di questo possano giovarsi anche altre imprese  associate o associande. 

La giurisprudenza ha chiarito che  dalla non frazionabilità non può in alcun modo desumersi, quando si tratti di  requisiti oggettivi, la circostanza per cui il requisito debba essere posseduto  da ciascuna delle imprese raggruppate. Al contrario, se uno dei concorrenti  possiede il requisito (oggettivo) deve ritenersi che esso vada a qualificare  tutto il raggruppamento se si vuole scongiurare una inammissibile  moltiplicazione dei requisiti. I giudici hanno quindi ritenuto che “La non  frazionabilità del requisito dei servizi di punta non può essere interpretata  nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il  requisito per intero. Tale conclusione si porrebbe in contrasto con la logica  del raggruppamento stesso, diretta a garantire la massima partecipazione alla  gara. È sufficiente, invece, che tale requisito sia posseduto per intero da un  singolo componente del raggruppamento” (cfr. TAR Puglia Bari, I, 24  gennaio 2013, n. 81). 

Orbene, non vi è dubbio che, come  per l’avvalimento cosiddetto plurimo o frazionato, la Stazione appaltante gode  di una riserva di discrezionalità che le consente di stabilire se alcuni  requisiti di partecipazione siano o meno frazionabili. Si afferma infatti in  giurisprudenza che “È legittima la norma del bando di gara che, in relazione  alla natura dell'appalto, preveda la non frazionabilità all'interno di  un'associazione di imprese dei requisiti di capacità tecnica e/o economica  richiesti dal bando, considerato che l'associazione temporanea di imprese  consente l'aggregazione economica di potenzialità organizzative e produttive  per la prestazione di beni e servizi, ma non dà luogo alla creazione di un  soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono né ad un loro  rigido collegamento strutturale, per cui è congruo far gravare su ciascuna  impresa, ancorché mandante, l'onere di documentare il possesso dei requisiti di  capacità tecnica ed economica richiesti per l'affidamento del servizio nei  limiti e secondo le modalità stabilite dal bando, all'evidente scopo di evitare  l'esecuzione di quote rilevanti dell'appalto a soggetti del tutto sprovvisti  delle qualità all'uopo occorrenti”(cfr. T.A.R.  Lecce  Puglia   sez. III, 30 dicembre 2013, n. 2629). 

In  proposito, la determinazione dell’Autorità n. 2/2012, al punto 5,  specifica che “l’avvalimento può trovare applicazione anche ai servizi di  ingegneria ed architettura, ed in particolare ai requisiti previsti  dall’articolo 263, comma 1, del Regolamento. Si rammenta, tuttavia, che  i  cd “ servizi di punta” (art. 263, comma 1, lett. c) del Regolamento) ai sensi  del comma 8 dell’art. 261 del Regolamento non sono frazionabili; di  conseguenza, si può concludere nel senso che ognuno dei due “servizi di punta”  richiesti per ciascuna classe e categoria dovrà esser stato svolto interamente  da uno dei soggetti del raggruppamento”.

La previsione del disciplinare di  gara nel caso di specie riflette autonome valutazioni della Stazione appaltante,  la quale ha inteso recepire il divieto contemplato nella normativa generale  inserendolo nella legge di gara. Ne consegue che la previsione di lex specialis  costituisce ex se insuperabile ostacolo alla sommatoria delle frazioni dei  servizi di punta in possesso dei singoli associandi. Nel caso di specie,  inoltre, nessuna delle imprese in A.T.I. è risultata in possesso per l’intero  del requisito de quo, di guisa che l’operazione sommatoria auspicata  dall’istante non può che porsi in stridente contrasto con il divieto di  frazionamento.

 La legittimità della previsione di  lex specialis nemmeno può ritenersi inficiata dal recente pronunciamento della  Corte europea avendo essa riguardo alla fattispecie dell’avvalimento, che è ontologicamente diversa da quella dell’associazione temporanea d’imprese (vedi  Determinazione  AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012, punto 4), peraltro nella perdurante vigenza del corrispondente  divieto legale. Anche a  ritenere il  contrario, l’intervento della Corte (successivo alla pubblicazione della lex  specialis) non potrebbe refluire sull’andamento della procedura selettiva, in  nome della irrilevanza dello jus superveniens, essendo del tutto pacifico che  la legge di gara, siccome cristallizzatasi nel preciso momento storico della  sua emanazione, non risente delle sopravvenienze normative (T.A.R. Salerno  Campania  sez. II, 09 maggio 2012, n. 867).