IL SUBAPPALTO NECESSARIO SI APPLICA A PRESCINDERE DAL BANDO

 

Il c.d. subappalto “necessario” o “qualificante” consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative alle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste. L’istituto persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici, ed aveva trovato disciplina normativa nell’art. 109 del dpr n. 207/2010, poi abrogato e sostituito dall’art. 12 del dl 28 marzo 2014 n. 47.

Il citato art. 12 del dl 47/2014 è stato, a propria volta, abrogato dall’art. 217 del dlgs n. 50/2016, a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, ma limitatamente ai commi 3, 5, 8, 9 e 11, per cui restano in vigore i primi due commi della norma in parola che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di “subappalto necessario” in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni.

Con la sentenza n. 878/2021 il Tar Calabria ha affermato che in tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano le seguenti disposizioni:

·         l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;

·         non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al dpr 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.

Richiamando quanto espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 9 del 2 novembre 2015, si conferma che:

·         per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili;

·         le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria);

·         il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare.

·         in assenza di specifiche previsioni del bando che contemplino espressamente l’applicabilità dell’istituto, il subappalto necessario si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi.

BANDO TIPO DI PROCEDURA APERTA TELEMATICA PER L’AFFIDAMENTO DI SERVIZI E FORNITURE SOPRA SOGLIA

 

Pubblicato sul sito dell’ANAC il Bando tipo numero 1 del 24 novembre 2021 recante “Schema di disciplinare di gara. Procedura aperta telematica per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”

Approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 773 del 24 novembre 2021

Bando tipo n. 1 – 2021 – del. n. 773 del 24 novembre 2021

Bando tipo n. 1 – 2021 – Nota illustrativa

Bando tipo n. 1 – 2021 – Relazione AIR

Bando tipo n. 1 – 2021 – Contributi consultazione.pdf 

DECRETO RIMBORSO SUI COSTI DEI MATERIALI

 

Pubblicato in Gazzetta Ufficiale il decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili relativo all’aumento del costo dei materiali da costruzione: le variazioni si riferiscono al primo semestre 2021 rispetto alla media dell’anno precedente e consentono di inoltrare le istanze per il rimborso dei maggiori oneri sostenuti. Le maggiorazioni sono indicate nella tabella allegata al decreto ed interessano gli operatori di settore. L’aumento più significativo è quello che riguarda l’acciaio, il cui costo è aumentato del 40% (con picchi fin oltre il 70% per i semi-lavorati), seguito da legno e rame.

Sulla base dei nuovi prezzari aggiornati, le imprese titolari di contratti pubblici possono chiedere alle stazioni appaltanti la compensazione per i maggiori costi sostenuti in seguito agli aumenti dei prezzi, indicando la quantità dei materiali impiegati. Le istanze si inoltrano entro il 9 dicembre 2021 (ossia, entro 15 giorni dalla data di pubblicazione del decreto). Le istruzioni sono state fornite con apposita circolare operativa per il calcolo della compensazione dei prezzi.

La compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori dal 1° gennaio fino al 30 giugno 2021 le variazioni dei relativi prezzi, con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8% se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed il 10% complessivo se riferite a più anni.

Per i contratti soggetti al nuovo codice dei contratti, le compensazioni sono determinate al netto delle compensazioni eventualmente già riconosciute o liquidate in relazione al primo semestre 2021.

Le stazioni appaltanti provvederanno al pagamento dei maggiori costi sostenuti e, nel caso non disponessero delle risorse, potranno avvalersi del Fondo costituito presso il MIMS (con dotazione di 100 milioni di euro).

GUIDA AL SUBAPPALTO DOPO LE MODIFICHE DEL DECRETO SEMPLIFICAZIONI-BIS

 

L’ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili) ha aggiornato il vademecum “Il subappalto nei lavori pubblici”. Si evidenzia come le recenti modifiche legislative disposte dai rispettivi decreti (Sblocca cantieri e Semplificazioni-bis) siano una risposta alla giurisprudenza comunitaria e nazionale che, più volte, ha sottolineato la non conformità della normativa italiana del subappalto rispetto alle direttive comunitarie.

Il subappalto è un contratto derivato (o sub-contratto) con cui l’appaltatore incarica un terzo (subappaltatore) di eseguire, in tutto o in parte, l’opera o il servizio che egli stesso ha precedentemente assunto a beneficio del committente pubblico o privato.

Il subappaltatore non è titolare del rapporto contrattuale con l’amministrazione, che resta in capo all’appaltatore. Tuttavia, al subappaltatore è richiesto un coinvolgimento imprenditoriale, organizzativo e in termini di responsabilità nell’esecuzione dell’appalto principale o meglio di una quota di questo: in pratica, il subappaltatore contribuisce alla realizzazione della prestazione principale destinata a soddisfare l’amministrazione.

La disciplina del subappalto nei contratti pubblici è contenuta nell’articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici), che ha subito continue modifiche: ultime quelle con l’entrata in vigore del Decreto Sblocca Cantieri (Art. 1, co. 18 del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55) e dal Decreto Semplificazioni-bis (Art. 49 del D.L. 31 maggio 2021, n. 77, legge di conversione 29 luglio 2021, n. 108).

Ambito di applicazione del subappalto

Il comma 1 dell’art. 105 del Codice degli Appalti espone il principio generale di esecuzione diretta degli appalti pubblici da parte dell’affidatario e disciplina.

I commi successivi disciplinano l’affidamento a terzi dell’esecuzione di parte delle prestazioni o delle lavorazioni oggetto del contratto di appalto principale. In particolare, viene chiarito che, pena la nullità, il contratto:

·         non può essere ceduto;

·         non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto;

·         non può essere affidata la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera.

Il comma 3, invece, precisa che determinate prestazioni non possano mai configurarsi come subappalto, quali:

·         l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi (per le quali occorre comunque effettuare una comunicazione alla stazione appaltante);

·         la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;

·         l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani;

·         le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto.

UNI CEI EN 17210 SULL’ACCESSIBILITÀ DEGLI EDIFICI

 

Recepita in italiano la EN 17210 la nuova norma sull’accessibilità degli edifici da parte degli utenti disabili, incentrata sull’ “Accessibilità e usabilità dell’ambiente costruito – Requisiti funzionali”

Il documento descrive i requisiti minimi funzionali di base e le raccomandazioni per un ambiente costruito accessibile e usabile secondo l’approccio “Design for All”/”Universal Design” a favore di un utilizzo equo e sicuro per il maggior numero di utenti, incluse le persone con disabilità.

“Design for All” e “Universal Design” condividono una filosofia di progettazione inclusiva simile.

Universal Design significa progettare prodotti, ambienti, programmi e servizi che siano fruibili da tutte le persone, nel miglior modo possibile, senza necessità di adattamento o di progettazione specializzata. L’Universal Design non esclude dispositivi assistivi per particolari gruppi di persone con disabilità qualora siano necessari.

I requisiti e le raccomandazioni funzionali indicati nella UNI CEI EN 17210:2021 si applicano all’intero ambiente costruito, essi sono pertinenti alla progettazione, alla costruzione, alla ristrutturazione o all’adattamento e manutenzione degli ambienti costruiti, incluse le aree pedonali e urbane esterne.

I requisiti funzionali e le raccomandazioni del documento sono formulati in termini qualitativi e descrivono gli obiettivi che sono da raggiungere, in funzione della diversità che un ampio ventaglio di utenti presenta (obiettivi di protezione) e che possono essere utilizzati come criteri per l’assegnazione di contratti pubblici (a supporto delle direttive sugli appalti pubblici) così come per altri scopi, per esempio per le leggi sull’accessibilità.

Il documento non prescrive o descrive come questi requisiti funzionali dovrebbero essere soddisfatti e pertanto non è destinato a entrare in conflitto con le norme nazionali di accessibilità.

Il nuovo documento si propone principalmente come aiuto a committenti pubblici, ma anche architetti, ingegneri, responsabili di servizi, ergonomi e altri stakeholder nelle rispettive aree di competenza, per consentire loro di richiedere, specificare, progettare e valutare la conformità correlata all’accessibilità dell’ambiente costruito, utilizzando un quadro di riferimento comune e un linguaggio comune, in modo da garantire l’accessibilità per tutti.

ILLEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DELL’ART. 177 DEL CODICE

 

LA CORTE COSTITUZIONALE con la sentenza del 23.11.2021 n. 218:

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, lettera iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) e dell’art. 177, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici);

2) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale dell’art. 177, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.

MODIFICHE AGLI ARTT. 22 E 113 DEL CODICE

 

La legge n. 156/2021 di conversione del Decreto Legge n. 121/2021 recante “Disposizioni urgenti in materia di investimenti e sicurezza delle infrastrutture, dei trasporti e della circolazione stradale, per la funzionalita’ del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili, del Consiglio superiore dei lavori pubblici e dell’Agenzia nazionale per la sicurezza delle infrastrutture stradali e autostradali” in vigore dal 11 settembre 2021, prevede all’art. 5, commi 6 e 10, una modifica al Codice dei contratti.

comma 6: “All’articolo 22, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, le parole «, senza oneri a carico della finanza pubblica,» sono soppresse e il quarto periodo e’ sostituito dal seguente: «Ai componenti della commissione e’ riconosciuto un rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate per le missioni effettuate nei limiti previsti per il personale del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili, con oneri complessivi non superiori a 18.000 euro per l’anno 2021 ed a 36.000 euro a decorrere dall’anno 2022»”.

comma 10: “Il regolamento di cui all’articolo 113, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si applica agli appalti di lavori, servizi e forniture le cui procedure di gara sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, anche se eseguiti prima dell’entrata in vigore del predetto regolamento. Gli oneri per la ripartizione delle risorse finanziarie di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 fanno carico agli stanziamenti gia’ accantonati per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture di cui al primo periodo negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”.

LEGGE 156/2021 DI CONVERSIONE DL 121/2021 INFRASTRUTTURE

 

Pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 267 del 9 novembre 2021 la Legge 9 novembre 2021,n. 156 recante Conversione in legge, con modificazioni, del Decreto Legge 10 settembre 2021, n. 121, recante disposizioni urgenti in materia di investimenti e sicurezza delle infrastrutture, dei trasporti e della circolazione stradale, per la funzionalita’ del Ministero delle infrastrutture e della mobilita’ sostenibili, del Consiglio superiore dei lavori pubblici e dell’Agenzia nazionale per la sicurezza delle infrastrutture stradali e autostradali.

PNRR E DIBATTITO PUBBLICO

 

Il Ministro delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, ha firmato il decreto che riduce alcune soglie dimensionali, previste per sottoporre le opere del PNRR al dibattito pubblico, oltre le quali scatta l’obbligo di coinvolgere le realtà territoriali nella condivisione dei progetti e include nella procedura le opere finanziate in tutto o in parte con le risorse del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) e del Piano Nazionale Complementare (PNC).

La Commissione nazionale per il dibattito pubblico, istituita con Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 30 dicembre 2020, n. 627 e, successivamente, modificata, dal Decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili 7 maggio 2021, n. 204, ha approvato la Raccomandazione n. 1 - Linee guida sul dibattito pubblico che regolamentano l’istituto, introdotto nel nostro ordinamento con il compito di garantire il più ampio coinvolgimento degli enti territoriali e della società civile nei processi decisionali sulle grandi opere che hanno un impatto economico, sociale e ambientale per la collettività.

L'ESCLUSIONE RICADE NELLA COMPETENZA DEL RUP

 

Con la sentenza n. 1373/2021 il Tar Puglia ha affermato che il provvedimento di esclusione dell'appaltatore costituisce competenza esclusiva del RUP anche se non ha i poteri per impegnare all'esterno la stazione appaltante.

L'incarico di RUP non implica, come requisito necessario, le funzioni dirigenziali visto che la norma specifica (articolo 31 del Dlgs 50/2016) pone al centro del procedimento amministrativo e della procedura di aggiudicazione il RUP che deve essere considerato comunque «il dominus della procedura di gara con la conseguenza che anche i provvedimenti di esclusione rientrano nella competenza dello stesso».

In sentenza si richiama la condivisa giurisprudenza secondo cui le «attribuzioni del RUP sono definite come residuali e le stesse si estendono anche all'adozione di provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara».

Questa prerogativa trova una piena rispondenza nella centralità della figura e quindi nel ruolo assegnato «nel contesto della gara, e alle funzioni di garanzia e controllo che allo stesso sono intestate, anche in ragione dei tempi e delle modalità della sua preposizione, che è sempre anteposta (anche logicamente) all'avvio della procedura di affidamento, così da collocarlo in una posizione di originaria terzietà e separazione nel corso dell'intero ciclo dell'appalto (Tar Trieste n. 450/2019)».
Con il richiamo giurisprudenziale al Tar Venezia n. 695/2018 si esplicita la competenza del RUP piuttosto che del dirigente del settore interessato dall'appalto.

Si assiste, quindi, per effetto di questo consolidato orientamento giurisprudenziale al "capovolgimento" di quanto previsto dalla legge 241/90 in tema di procedimenti amministrativi ordinari in cui il compito dell'adozione dell'atto a valenza esterna compete al soggetto che dispone dei poteri a rilevanza esterna (dirigente/responsabile del servizio) ai sensi dell'articolo 6.
Negli appalti, invece, si assiste all'innesto di una sorta di disciplina specifica che attribuisce detta competenza al RUP a prescindere dalla circostanza che abbia poteri dirigenziali.