L’art.
95 comma 15 del nuovo Codice dei contratti (Dlgs n. 50/2016) recita: “Ogni variazione (della platea dei concorrenti) che intervenga, anche in
conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di
ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del
calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di
anomalia delle offerte.”
In
proposito il Tar Piemonte, con la
sentenza 238/2018 pubblicata il 16 febbraio, osserva che “la corretta interpretazione dell’art. 95
co. 15 del nuovo codice dei contratti, che sancisce il cosiddetto principio
dell’invarianza della soglia, è ampiamente controversa in giurisprudenza; si
dibatte in particolare se la soglia cristallizzata ex lege sia immune anche da
interventi in autotutela da parte dell’amministrazione e soprattutto a partire
da quale momento del procedimento di gara si realizzi l’effetto di
“sterilizzazione” (per la ricostruzione degli opposti orientamenti, che
individuano tale momento rispettivamente nell’aggiudicazione definitiva ovvero
nella proposta di aggiudicazione e dei rispettivi argomenti, si rinvia alla
sentenza di questo TAR, sez. II, n. 631/2017)”.
I
giudici amministrativi piemontesi evidenziano che “la tensione interpretativa
che investe la norma è l’inevitabile conseguenza del concentrarsi sulla stessa
di opposte e pur meritevoli esigenze di buona gestione delle gare: la
semplificazione, la legalità, la non prevedibilità del risultato a presidio
della trasparenza”.
Il
Tar Piemonte ritiene che “il meccanismo dell’invarianza della soglia:
a)
imponga alla stazione appaltante di esprimere, ai fini della determinazione
della soglia di anomalia, una definitiva valutazione circa l’ammissibilità dei
concorrenti alla luce della documentazione amministrativa e prima della
cognizione delle offerte economiche (così ottenendosi il risultato della
“sterilizzazione” di tali valutazioni da possibili suggestioni indotte dalla
cognizione delle offerte economiche, oltre ad una semplificazione
procedimentale);
b)
precluda la variazione della soglia di anomalia con veri e propri regressi
procedimentali (come esito di contenziosi, a causa di ripensamenti della
stazione appaltante e persino di eventi sopravvenuti, si pensi al concorrente
che perda i requisiti successivamente alla proposta di aggiudicazione) rispetto
a valutazioni da esprimersi in fasi procedimentali precedenti (così ottenendo
il risultato di scoraggiare contenziosi strumentali e di realizzare una
semplificazione amministrativa);
c)
non consenta una lettura meccanica del disposto normativo che, nell’ambito
dell’unica fase procedimentale (e dunque senza garantire alcuna “casualità”
degli effetti delle determinazioni della stazione appaltante sull’anomalia né
alcuna semplificazione procedimentale) imponga all’amministrazione soluzioni
incoerenti (per non dire illegittime), quali il ritenere contestualmente un
concorrente non ammesso alla gara e pure determinante per l’individuazione
della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri
concomitanti valori giuridici”.
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