Con
il parere di precontenzioso n.694/2021, ANAC ha affermato che è illegittima la
clausola di un bando di gara che vieta del tutto la possibilità di ricorrere al
subappalto. Così come è vietato ammettere i subappalti al 100%, che equivalgono
alla cessione del contratto, la stazione appaltante non può negare alle imprese
ogni possibilità di subaffidare una parte della prestazione oggetto
dell'appalto.
Anac
non solo ha dichiarato che non è ammissibile porre clausole che vietino l'uso del
subappalto, ma ha stabilito non conforme alla normativa di settore l'esclusione
dalla gara dell'operatore economico che ne ha manifestato l'intenzione, «per
violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in forza del
quale i bandi e le lettere d'invito non possono contenere ulteriori
prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal Codice e da
altre previsioni di legge».
Si
richiama anche la pronuncia del Consiglio di Stato (sentenza n. 8088/2019) e
della Corte di Giustizia (26 settembre 2019), che ha censurato ogni limite
generico al subappalto, portando poi alle modifiche delle norme italiane
introdotte dal Dl semplificazioni (77/2021) che dal primo novembre hanno
cancellato il tetto generale del 50% sui subaffidamenti, per favorire l'accesso
alle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. Il divieto assoluto di
subappalto è in contrasto con l'obiettivo di facilitare l'accesso al mercato
delle imprese, ostacolando l'esercizio della libertà di stabilimento e di
prestazione dei servizi e precludendo agli stessi committenti pubblici di
ottenere un numero più alto e diversificato di offerte».
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