La verifica delle offerte anomale non ha per
oggetto la ricerca di specifiche e singole
inesattezze dell’offerta economica, mirando
invece ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque,
se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto.
E’ il caso di ricordare in proposito che esula dal giudizio di legittimità ogni
considerazione che attenga al merito delle valutazioni della commissione di
gara in sede di verifica della congruità, trattandosi di esercizio della
discrezionalità tecnica dell’amministrazione, salvo illogicità o irragionevolezza,
che nel caso non ricorrono. D’altra parte la verifica delle offerte anomale non
ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta
economica, mirando invece ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia
attendibile e, dunque, se dia o meno serio affidamento circa la corretta
esecuzione dell’appalto (cfr. Cons. Stato, V, 22.09.2009, n. 5642; 19.05.2007,
n. 1971). Nel caso, la commissione di gara nel rilevare le giustificazioni
fornite dall’a.t.i. ricorrente, ha rilevato l’insufficienza degli elaborati
prodotti per dimostrare l’economia del procedimento di costruzione, l’assenza
di alcuna documentazione per correlare le soluzioni tecniche con la riduzione
del costo complessivo dell’opera, l’assenza di elementi oggettivi e
verificabili a comprova delle condizioni favorevoli di cui disporrebbe
l’impresa, l’assenza di un calcolo analitico per dimostrare la riduzione di
spesa rapportata alle migliorie proposte.Tali carenze non sono state superate
dalla documentazione prodotta dalla ricorrente a corredo delle giustificazioni
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza
06.07.2012, n. 3959).
sabato 22 settembre 2012
AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA
L'aggiudicazione
provvisoria, caratterizzandosi per la sua natura endoprocedimentale, è
considerata, dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, quale
provvedimento instabile i cui effetti interinali non impongono che la stessa
sia preceduta dall'avviso di cui all'art. 7 L. 241/1990.
L'aggiudicazione provvisoria, infatti, quale atto che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara, non costituisce atto conclusivo del procedimento, facendo nascere in capo all'interessato un mera aspettativa alla conclusione del procedimento. Ne consegue che l'aggiudicazione provvisoria è per sua natura inidonea, al contrario dell'aggiudicazione definitiva, ad attribuire in modo stabile il bene della vita ed ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che impone l'instaurazione del contraddittorio procedimentale prima della revoca in autotutela.
L'aggiudicazione provvisoria, infatti, quale atto che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara, non costituisce atto conclusivo del procedimento, facendo nascere in capo all'interessato un mera aspettativa alla conclusione del procedimento. Ne consegue che l'aggiudicazione provvisoria è per sua natura inidonea, al contrario dell'aggiudicazione definitiva, ad attribuire in modo stabile il bene della vita ed ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che impone l'instaurazione del contraddittorio procedimentale prima della revoca in autotutela.
Muovendo
da un pacifico orientamento giurisprudenziale, appare corretto sostenere che
non sussiste l'obbligo dell'amministrazione di comunicare agli interessati
l'avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 della citata le. n. 241 del 1990,
giacché il procedimento è già stato avviato con l'atto di indizione della gara;
procedimento al cui interno si colloca, appunto, l'aggiudicazione provvisoria e
che è destinato a concludersi positivamente con l'aggiudicazione definitiva ovvero
-com'è accaduto sostanzialmente nel caso di specie- negativamente, con la
revoca dell' aggiudicazione provvisoria. Ne consegue, pertanto, che sotto tale
profilo il provvedimento di revoca si presenta privo di tale vizio (Consiglio
di Stato, Sez. III, sentenza
11.07.2012 n. 4116).
LA COMUNICAZIONE VIA FAX
La
comunicazione via fax rappresenta una modalità tipica di comunicazione di
notizie e informazioni ai partecipanti alle gare d'appalto ed è uno strumento
idoneo ai fini della decorrenza del termine di decadenza.
La
comunicazione via fax è espressamente contemplata dall'art. 77 del d.lgs. n.
163/2006 quale modalità tipica di comunicazione di notizie e informazioni ai
partecipanti alle gare d'appalto e rappresenta uno dei modi in cui può
concretamente svolgersi la cooperazione tra i soggetti, in quanto essa viene
attuata mediante l'utilizzo di un sistema basato su linee di trasmissione di
dati ed apparecchiature che consentono di poter documentare sia la partenza del
messaggio dall'apparato trasmittente che, attraverso il cosiddetto rapporto di
trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente. Tali modalità,
garantite da protocolli universalmente accettati, indubbiamente ne fanno uno
strumento idoneo a garantire l'effettività della comunicazione.
Posto, quindi, che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova. Semmai la prova contraria può solo concernere la funzionalità dell'apparecchio ricevente; ma questa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio. (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 11.07.2012 n. 4116).
Posto, quindi, che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova. Semmai la prova contraria può solo concernere la funzionalità dell'apparecchio ricevente; ma questa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del messaggio. (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 11.07.2012 n. 4116).
POTERE SANZIONATORIO DELL'AUTORITÀ SUL POSSESSO DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE
L'art.
48, c. 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, prevede che le stazioni appaltanti
richiedono, tra gli altri, all'aggiudicatario e al concorrente che segue in
graduatoria di comprovare il possesso dei requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnico organizzativa eventualmente richiesti nel bando
di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera
di invito.
Qualora tale prova non sia fornita ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e fornitura può adottare determinati provvedimenti sanzionatori. In particolare, può disporre la sospensione dell'impresa, per un periodo da uno a dodici mesi, dalla partecipazione alle procedure di affidamento, nonché irrogare una sanzione amministrativa fino ad euro 25.822,00 ovvero, in presenza di informazioni o documenti falsi, fino ad euro 51.545,00.
Qualora tale prova non sia fornita ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e fornitura può adottare determinati provvedimenti sanzionatori. In particolare, può disporre la sospensione dell'impresa, per un periodo da uno a dodici mesi, dalla partecipazione alle procedure di affidamento, nonché irrogare una sanzione amministrativa fino ad euro 25.822,00 ovvero, in presenza di informazioni o documenti falsi, fino ad euro 51.545,00.
La suddetta normativa non impone all'Autorità,
di svolgere accertamenti ulteriori, rispetto alla falsità della dichiarazione,
volti a verificare la sussistenza del requisito oggettivo della gravità della
violazione e a prendere in esame la "situazione soggettiva del
dichiarante", ma può soltanto accertare se la notizia comunicata dalla
stazione appaltante sia inconferente ovvero se la falsità sia innocua o se la
stessa abbia ad oggetto fatti e circostanze irrilevanti ai fini della
aggiudicazione della gara (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza
16.07.2012 n. 4160).
VERIFICA TRIENNALE DELL’ATTESTATO SOA
L'impresa che abbia richiesto in termini la verifica triennale del
proprio attestato SOA può partecipare alle gare indette dopo il triennio anche
se la verifica sia compiuta successivamente.
La proroga a cinque anni dell'efficacia delle attestazioni SOA disposta
dall'art. 7, comma 1, della legge 01.08.2002, n. 166 e dall'art. 1 del d.P.R.
10.03.2004, n. 93, è subordinata alla richiesta di verifica triennale ed al suo
positivo esito. L'impresa che abbia richiesto in termini la verifica triennale
del proprio attestato SOA può partecipare alle gare indette dopo il triennio
anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che
l'efficacia dell'aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell'art. 11, comma 8,
del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, all'esito positivo della verifica stessa.
Viceversa l'impresa che abbia presentato la richiesta fuori termine può
partecipare alle gare soltanto dopo la data di positiva effettuazione della
verifica (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza
18.07.2012 n. 27).
RIFORMA DEL LAVORO
È
in vigore dal 18 luglio 2012, la (c.d. Riforma del lavoro) Legge n. 92 del 28giugno 2012 recante le disposizioni in materia di riforma del mercato del
lavoro. Tra le numerose disposizioni contenute nel provvedimento assumono
particolare rilievo le modifiche alla disciplina di alcune tipologie
contrattuali, quali:
- contratto a tempo determinato
- apprendistato
- lavoro intermittente
- lavoro accessorio.
In relazione ad alcune di tali disposizioni con la Circolare n. 18 del 18 luglio 2012 si forniscono indicazioni di carattere operativo al personale ispettivo.
- contratto a tempo determinato
- apprendistato
- lavoro intermittente
- lavoro accessorio.
In relazione ad alcune di tali disposizioni con la Circolare n. 18 del 18 luglio 2012 si forniscono indicazioni di carattere operativo al personale ispettivo.
domenica 2 settembre 2012
L’INTEGRAZIONE DEL BANDO DI GARA
L’integrazione
del bando di gara e della relativa disciplina può provenire soltanto
dall’organo competente ad indire la gara medesima e nelle stesse forme, per cui
è illegittima l’integrazione delle clausole del bando mediante risposte ai
chiarimenti resi ai concorrenti, che possono esclusivamente precisare e meglio
delucidare le previsioni della lex specialis.
(cfr. TAR Campania Napoli, sez. I – 24/03/2011 n. 1659).Tuttavia la ratio del
principio evocato risiede essenzialmente nell’esigenza di tutelare il principio
di par condicio tra concorrenti e di pubblicità, presidiati dalla certezza
delle regole di gara divulgate per un lasso temporale idoneo.
IL CONCETTO DI SERVIZIO ANALOGO
Il
concetto di servizio analogo deve essere inteso non come identità ma come
similitudine tra le prestazioni, tenendo conto che l’interesse pubblico
sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli
imprenditori già attivi sul mercato ma al contrario l'apertura alla concorrenza
attraverso l’ammissione alle gare di tutti gli operatori economici per i quali
si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità.(TAR Lombardia Brescia, sez. I – 12/06/2009 n. 1204; sez. II – 10/06/2010 n. 2304).
Peraltro in presenza di un servizio complesso e delicato –per il quale occorre sviluppare una capacità organizzativa e di coordinamento di prestazioni di differente tipologia– è ragionevole ritenere che la stazione appaltante abbia inteso rimettere alla Commissione di gara l'accertamento della sussistenza della capacità professionale del soggetto che ha partecipato alla procedura di selezione: ad essa era demandata una valutazione discrezionale dell’esperienza maturata in attività analoghe (tesa a selezionare tra i concorrenti coloro che risultano particolarmente qualificati sotto il profilo tecnico-finanziario), con l’apprezzamento dei servizi prestati e la loro comparazione rispetto a quelli specificamente richiesti.(cfr. sentenza sez. II – 31/08/2011 n. 1290).
La decisione conclusiva dell’amministrazione può sicuramente essere sindacata quando illogica, abnorme e contraddittoria, ma nel caso di specie il Collegio non ravvisa tali condizioni.
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 19.06.2012 n. 1088)
Peraltro in presenza di un servizio complesso e delicato –per il quale occorre sviluppare una capacità organizzativa e di coordinamento di prestazioni di differente tipologia– è ragionevole ritenere che la stazione appaltante abbia inteso rimettere alla Commissione di gara l'accertamento della sussistenza della capacità professionale del soggetto che ha partecipato alla procedura di selezione: ad essa era demandata una valutazione discrezionale dell’esperienza maturata in attività analoghe (tesa a selezionare tra i concorrenti coloro che risultano particolarmente qualificati sotto il profilo tecnico-finanziario), con l’apprezzamento dei servizi prestati e la loro comparazione rispetto a quelli specificamente richiesti.(cfr. sentenza sez. II – 31/08/2011 n. 1290).
La decisione conclusiva dell’amministrazione può sicuramente essere sindacata quando illogica, abnorme e contraddittoria, ma nel caso di specie il Collegio non ravvisa tali condizioni.
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 19.06.2012 n. 1088)
MANCATA SOTTOSCRIZIONE DELL'OFFERTA TECNICA
Come noto, l’articolo 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163/2006 prevede che “La stazione appaltante esclude i
candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni
previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge
vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla
provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi
essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la
domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei
plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato
violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di
invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette
prescrizioni sono comunque nulle.”.
La nuova normativa ha fatto sorgere alcuni dubbi in merito alla legittimità del provvedimento di esclusione in caso di alcune carenze formali come l’assenza di sottoscrizione dell’ offerta tecnica ed economica.
Con la sentenza 21.06.2012 n. 3669 il Consiglio di Stato, Sez. V, ha chiarito che la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica rappresenta una legittima causa di esclusione anche ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis.
Nell’appalto in oggetto di gara aveva escluso la concorrente in quanto l’offerta tecnica risultava priva della firma del rappresentante legale della società capogruppo di un’A.T.I. e di conseguenza non aveva esaminato l’offerta in quanto ritenuta non validamente presentata.
Il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità della decisione della commissione di gara, ritenendo come la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica non possa essere negozialmente imputabile ad alcuno.
In particolare i giudici della V sezione hanno precisato come “La circostanza secondo cui il punto 5 del disciplinare di gara che, nell’elencare le “cause di esclusione”, sancisce che fra tali cause rientra l’ipotesi della mancata sottoscrizione dell’offerta economica, non incide affatto sulla sussistenza di tale causa di esclusione, trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell’offerta che anche nell’attuale assetto normativo disegnato dall’attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d’appalto”.
In conclusione, la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica rende legittima l’esclusione della concorrente poiché rappresenta un’ipotesi di mancanza di un elemento essenziale dell’offerta così come richiesto dall’articolo 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163/2006.
La nuova normativa ha fatto sorgere alcuni dubbi in merito alla legittimità del provvedimento di esclusione in caso di alcune carenze formali come l’assenza di sottoscrizione dell’ offerta tecnica ed economica.
Con la sentenza 21.06.2012 n. 3669 il Consiglio di Stato, Sez. V, ha chiarito che la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica rappresenta una legittima causa di esclusione anche ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis.
Nell’appalto in oggetto di gara aveva escluso la concorrente in quanto l’offerta tecnica risultava priva della firma del rappresentante legale della società capogruppo di un’A.T.I. e di conseguenza non aveva esaminato l’offerta in quanto ritenuta non validamente presentata.
Il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità della decisione della commissione di gara, ritenendo come la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica non possa essere negozialmente imputabile ad alcuno.
In particolare i giudici della V sezione hanno precisato come “La circostanza secondo cui il punto 5 del disciplinare di gara che, nell’elencare le “cause di esclusione”, sancisce che fra tali cause rientra l’ipotesi della mancata sottoscrizione dell’offerta economica, non incide affatto sulla sussistenza di tale causa di esclusione, trattandosi di mancanza di un elemento essenziale dell’offerta che anche nell’attuale assetto normativo disegnato dall’attuale art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti, in cui è stato codificato il principio di tassatività delle cause di esclusione, rileva quale causa di estromissione del concorrente dalla gara d’appalto”.
In conclusione, la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica rende legittima l’esclusione della concorrente poiché rappresenta un’ipotesi di mancanza di un elemento essenziale dell’offerta così come richiesto dall’articolo 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163/2006.
INTERPRETAZIONE DELLE CLAUSOLE DEL BANDO
Nell'interpretazione
delle clausole del bando per l'aggiudicazione di un contratto della P.A. deve
darsi prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni
procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi
significati e ad ingenerare incertezze nell'applicazione (C.d.S., V, 30.08.2005, n. 4413).
Inoltre, tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d'invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui, in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell'art. 1337 c.c. (dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative), impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, e restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati. (C.d.S., V, 01.03.2003, n. 1142)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22.06.2012 n. 3687).
Inoltre, tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d'invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui, in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell'art. 1337 c.c. (dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative), impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, e restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati. (C.d.S., V, 01.03.2003, n. 1142)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22.06.2012 n. 3687).
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