ANAC ha pubblicato per la consultazione
pubblica, la bozza di Determinazione “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs.12 aprile 2006, n. 163” in materia di soccorso istruttorio.
L'articolo 39 del decreto legge 90/2014,
convertito nella legge 114/2014, ha inserito nell’art. 38 del Codice Appalti,
il nuovo comma 2-bis, ai sensi del quale la mancanza, l'incompletezza e ogni
altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive
di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in
favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando
di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per
cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui
versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione
appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni,
perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie,
indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di
irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni
non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione,
né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al
secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che
intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale,
successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle
offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per
l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.
Nell’art. 46 del Codice è stato, invece,
inserito il comma 1-ter a tenore del quale le disposizioni di cui all’articolo
38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o
irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che
devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al
disciplinare di gara.
Queste disposizioni si applicano alle sole
procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore
del decreto legge.
Le norme sopra riportate – spiega l'Anac
- sono finalizzate a superare le incertezze interpretative ed applicative del
combinato disposto degli artt. 38 e 46 del Codice (oggetto di orientamenti
giurisprudenziali non univoci, come si illustrerà in seguito) mediante la
procedimentalizzazione del soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni
ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni
rese in gara) e la configurazione dell’esclusione dalla gara come sanzione
unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione, regolarizzazione
degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla
stazione appaltante (e non più da carenze originarie) (in tal senso, Ad.Pl.
Cons. St. n. 16 del 30 luglio 2014).
Tuttavia la formulazione delle
disposizioni in esame necessita di chiarimenti – con particolare riferimento
all’individuazione delle fattispecie ascrivibili alla «mancanza,
l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle
dichiarazioni sostitutive» ed alle «irregolarità non essenziali ovvero di
mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili» di cui all’art.
38, comma 2-bis – e di coordinamento normativo, avendo riguardo all’impatto
della novella normativa sulle cause tassative di esclusione, così come previste
dalla normativa previgente – non modificata dalla nuova norma – e specificate
nella determinazione dell’Autorità n. 4 del 10 ottobre 2012, integrata e
modificata alla luce della nuova disciplina sul soccorso istruttorio e delle
indicazioni al riguardo fornite con il presente atto.
Data la rilevanza ed il carattere
innovativo dell’argomento, l’Anac ha deliberato di effettuare una consultazione
degli operatori del mercato e delle amministrazioni coinvolte sul testo della
futura determinazione.
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