Il
principio di rotazione alla partecipazione delle imprese assicura
l’avvicendamento degli affidatari di contratti pubblici, evitando che il
carattere discrezionale della scelta dei soggetti da invitare, da parte
dell’amministrazione, si traduca in uno strumento di favoritismo «dando così
luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza, a discapito
degli operatori più deboli del mercato» (TAR Trieste, Sez. I, 21 maggio 2018,
n. 166).
La
rotazione costituisce un corollario del principio di non discriminazione, ha
carattere oggettivo ed è diretto a garantire una concorrenza effettiva, onde
evitare situazioni di esclusiva o monopolio nell’esecuzione dell’appalto (cfr.
TAR Venezia, 28.05.2018 n. 583; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 28 giugno
2012, n. 3089; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 14 dicembre 2011, n. 1730).
La
rotazione pur non avendo valenza precettiva assoluta, ma solo tendenziale, ha
portata generale perché consente «di ostacolare le pratiche di affidamenti
senza gara ripetuti nel tempo e di favorire la distribuzione temporale delle
opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei»
(TAR Catanzaro, Sez. I, 14 maggio 2018 n. 1007).
1. IL PRINCIPIO DI
ROTAZIONE SECONDO IL CODICE.
Prima del nuovo codice dei contratti, il principio di rotazione non aveva una
valenza precettiva assoluta, e la sua episodica mancata applicazione non valeva
ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata laddove fosse provato
che la gara si era svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità
di trattamento (ex multis, TAR Veneto, Sez. I, 26 maggio 2017, n. 515).
È
con l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, Codice dei contratti pubblici, che
tale principio acquista un ruolo centrale negli appalti pubblici.
Infatti,
se nelle procedure “ordinarie” (per esempio una procedura aperta) tale
principio non rileva perché il mercato è aperto a tutti i concorrenti
possibili, nelle procedure negoziate – particolarmente valorizzate nel Codice -
la situazione è differente, perché possono partecipare solo coloro che sono
individuati dalla stazione appaltante o tramite indagine di mercato o facendo
riferimento ad elenchi precostituiti (art. 36 e 63 del Codice).
L’art.
3 lettera uuu) del Codice definisce: «‘procedure negoziate’, le procedure di
affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da
loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto».
Nelle
procedure negoziate vi è quindi la necessità di bilanciare il potere di scelta
delle amministrazioni sugli operatori economici da invitare, con l’obbligo di
rispettare il principio di rotazione, evitando che la Stazione appaltante
rispetti solo formalmente l’obbligo di consultare più soggetti ma, nella
sostanza, scegliendo sempre gli stessi soggetti, consolidi una posizione di
vantaggio in capo a un determinato operatore.
A
tale scopo, il Codice ha “anticipato” la rotazione (per le procedure che
prevedono un confronto competitivo) al momento della scelta dei soggetti da
invitare e non al risultato degli inviti e cioè l’affidamento.
In
altri termini, il “principio di rotazione” contemplato negli art. 36, co. 1, e
63, co. 6 del Codice si riferisce propriamente agli “inviti”, nell’intento di
assicurare una piena turnazione degli operatori che potrebbero aspirare al
contratto. Dunque, in questa prospettiva, non sono ammessi al successivo invito
anche gli operatori già partecipanti alle precedenti selezioni, ancorché non
aggiudicatari.
In
sintesi, il Codice prevede che:
-
se la commessa è di valore pari o inferiore ai 40.000 euro il contratto può
essere affidato senza alcun confronto concorrenziale (fatto salvo l’eventuale
confronto tra più preventivi) e, in tal caso, la giurisprudenza ha osservato
che il principio di rotazione non potrà che essere applicato in relazione
all’aggiudicazione (cfr. rispettivamente art. 36, co. 2, lett. “a”, e TAR
Cagliari, Sez. I, 22 maggio 2018, 492);
-
se la commessa è di valore superiore ai 40.000 euro e fino ad 1.000.000 di
euro, è necessario operare un confronto concorrenziale tra più ditte invitate
dalla stazione appaltante (almeno dieci in caso di lavori) e, laddove ciò
avvenga, sempre secondo la giurisprudenza, il principio di rotazione opera
esclusivamente con riferimento alla fase degli inviti (cfr. rispettivamente
art. 36, co. 2, lett. “b-c” e TAR Cagliari cit.);
-
se la commessa non rientra nei casi di cui all’art. 36 citato,
l’amministrazione ricorre al principio di rotazione per l’avvio di una
procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell’art.
63, co. 6 del Codice, individuando gli operatori economici da consultare (cfr.
TAR Lazio, Sez. I, 21 maggio 2018, n. 5621, Cons. Stato Sez. V, 13 dicembre
2017, n. 5854 e Cons. Stato Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).
Da
notare che nel parere espresso al decreto correttivo del Codice, d.lgs.
56/2016, il Consiglio di Stato aveva osservato che il principio di rotazione
«dovrebbe preferibilmente assicurare proprio l’alternanza degli affidamenti e
non delle mere occasioni di partecipazione alla selezione» (comm. spec., 30
marzo 2017, n. 782).
Infatti,
nella rotazione fissata nel Codice, l’operatore economico, non aggiudicatario,
perde la possibilità di ricevere un successivo invito senza aver potuto
beneficiare dell’affidamento.
2. IL PRINCIPIO DI
ROTAZIONE SECONDO L’ANAC.
Come accennato, il principio di rotazione degli inviti, che non è dotato di
portata precettiva assoluta, sopporta alcune limitate deroghe, come
espressamente chiarito dalle Linee Guida n. 4 dell’ANAC sugli affidamenti sotto
soglia, non vincolanti per la PA (cfr. NEWS ANCE, n. 32027 del 23 marzo 2018).
In
tali linee guida, l’ANAC ha affrontato il principio di rotazione, stabilendo
che si applica alle procedure di gara aventi ad oggetto le medesime categorie
di opere, suddivise – laddove previsto nei regolamenti interni della stazione
appaltante - per fasce di importo.
In
quest’ambito, il rispetto del principio di rotazione espressamente fa sì che
l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale
e richiedano un onere motivazionale più stringente.
Pertanto,
l’affidamento diretto o il reinvito all’operatore economico invitato in
occasione del precedente affidamento, e non affidatario, deve essere
specificatamente motivato (in tal senso, cfr. anche Cons. St., VI, 31 agosto
2017, n. 4125; Cons. St., V, 31 agosto 2017, n. 4142).
Come
precisato dall’ANAC, la rotazione non si applica, invece, laddove l’affidamento
avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali
la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice ovvero dalla
stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi
alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali
effettuare la selezione.
3. IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE
SECONDO LA GIURISPRUDENZA.
La struttura e i limiti del principio di rotazione espresso dal codice sono
stati oggetto di osservazioni da parte della giurisprudenza amministrativa, la
quale ha osservato che il principio della rotazione:
-
«non può essere trasformato in una non codificata causa di esclusione dalla
partecipazione alle gare […] allorquando la stazione appaltante […] apre al
mercato anche nelle procedure negoziate, dando possibilità a chiunque di
candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al
numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso
rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in
precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, ma significa non
favorirlo» (TAR Cagliari, Sez. I, 22 maggio 2018, n. 493);
-
«è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi
trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo» (T.A.R.
Firenze, Sez. II, 12 giugno 2017, n. 816, con riferimento ad un caso in cui
all’avviso esplorativo avevano fornito riscontro due operatori di cui uno era
il gestore uscente);
-
«richiede pur sempre che l’oggetto della procedura possieda le stesse
caratteristiche in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi» dell’appalto
«già assegnato al soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, il
quale potrebbe essere connotato come impresa uscente, solo in ragione di tali
presupposti fattuali» (TAR Trieste, Sez. I, 21 maggio 2018 n. 166);
-
è derogabile «per la necessità di raggiungere il numero minimo di offerte da
sottoporre a selezione e per l’elevato grado di soddisfazione maturato in
ordine alla pregressa gestione dell’uscente» (TAR Cagliari, Sez. I, 22 maggio
2018, 492 nonché, a contrario, TAR Venezia, Sez. I, 28 maggio 2018, n. 583,
.A.R. Veneto, Sez. I, 21 marzo 2018, n. 320, T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I,
6 febbraio 2018, n. 179). L’invito all’affidatario uscente deve, infatti,
essere motivato in modo particolarmente efficace e persuasivo dando conto delle
specifiche ragioni, ove sussistenti, legittimanti la – vistosa – deroga al
principio di rotazione, tra cui non può invece essere ricompresa la «adeguata
competenza tecnico-professionale maturata con riferimento alla […] prestazione richiesta
per l’incarico» (TAR Catanzaro, Sez. I, 14 maggio 2018 n. 1007 cit. nonché
Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Consiglio di Stato, sez. V, 13
dicembre 2017, n. 5854);
-
una volta derogato, tale principio non può essere applicato nella fase dell’aggiudicazione
“scavalcando” nella sostanza l’offerta del soggetto uscente (TAR Cagliari, Sez.
I, 22 maggio 2018, 492 cit.);
-
implica che non necessiti di specifica motivazione l’opzione di escludere dagli
inviti alla procedura negoziata l’affidatario uscente, non trattandosi questa
di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell'esigenza di
evitare il consolidamento di rendite di posizione (C.d.S., VI, 31 agosto 2017,
n. 4125), e dell’applicazione del principio di concorrenza e massima
partecipazione che si esplica consentendo l’accesso ad operatori diversi, da
quelli fino a quel momento coinvolti (TAR Lazio, Sez. I, 21 maggio 2018, n.
5621). (fonte: Ance)
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