Il
discriminen tra la fattispecie giuridica dell’appalto e quella della concessione
può essere individuato nel fatto che nel contratto di concessione il
corrispettivo dell’erogazione del servizio consiste unicamente nel diritto di
gestire il servizio, avendo come vantaggio la possibilità di esigere un prezzo
dall’utenza, oppure in tale diritto accompagnato da un prezzo (v. artt. 3,
comma 12 e 30, comma 2, D.Lgs. 163/06; si veda anche l’art. 1, n. 4 della
direttiva 2004/18/CE ed, ex multis, Tar Lombardia – Milano, Sez. III, n.
2580/2007). Secondo l’orientamento giurisprudenziale nazionale l’elemento
identificativo discriminante è da ravvisarsi nel fatto che nell'appalto di
servizi le prestazioni sono rese in favore dell'Amministrazione, mentre nella
concessione di servizi s’instaura un rapporto trilaterale, tra
l’Amministrazione, il concessionario e gli utenti. In particolare, nella
concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre
nell'appalto di servizi spetta all'Amministrazione compensare in toto
l'attività svolta dal privato (cfr. TAR Liguria, Sez. II, sentenza n. 39/2009;
Cons. St., Sez. V, n. 1623/2009; Cons. St., Sez. V, n. 4270/2007). Alla luce
della tradizione giuridica italiana più recente - che preferisce partire
dall’analisi della sussistenza di specifici contenuti nel rapporto di
concessione, ossia dalla c.d. “trilateralità” del rapporto
affidante-affidatario-utente e dall’eventualità di un prezzo da corrispondere
nell’erogazione del servizio (indipendentemente dalla circostanza che esso sia
a pieno carico dell’utenza ovvero parzialmente coperto dalla pubblica
amministrazione) - nell’affidamento del servizio di refezione scolastica in
esame, pertanto, non può ravvisarsi un vero e proprio appalto, bensì una
concessione di servizi atteso che si instaura il rapporto trilaterale
anzidetto, sicché, una volta affidata la gestione del servizio, il
concessionario agisce in luogo dell'Amministrazione fornendo i pasti a terzi
dietro compenso (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 4890/2009; Cons. St., Sez. VI
n.3333/2006). Si deve, comunque, osservare che rispetto all’orientamento
giurisprudenziale sopra evidenziato, la Corte Europea e la giurisprudenza
comunitaria (cfr. ex multis la sentenza 13 ottobre 2005, causa C-458/03 -
Parking Brixen GmbH) riconoscono generalmente il suddetto discriminen anche nel
“fattore rischio” connesso all’incertezza del ritorno economico dell’attività,
che nella concessione grava sul soggetto concessionario a fronte della
richiesta di un prezzo all’utenza (cfr. Comunicazione Interpretativa della
Commissione Europea sulle concessioni nel diritto comunitario, in GUCE del
29.04.2000, richiamata dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei
Ministri, Dipartimento per le politiche comunitarie, del 01.03.2002 n. 3944
rubricata “Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori”). Con riferimento all’assunzione dell’alea da parte dell’affidatario è stato
chiarito che “[..] per poter ritenere sussistente una concessione di servizi è
necessario che l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca il rischio di
gestione che essa corre a carico completo o almeno significativo al
concessionario [..]” (CGE sent. del 10.09.2009, n. C-206/2008). Sull’argomento
di recente anche la Corte di Cassazione ha osservato che “la linea di
demarcazione è netta [..] l’appalto pubblico di servizi, a differenza della
concessione, riguarda di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e
non al pubblico degli utenti, non comporta il trasferimento del diritto di
gestione quale controprestazione, ed infine non determina, in ragione delle
modalità di remunerazione, l’assunzione del rischio di gestione da parte
dell’affidatario” (cfr. Cass. S.U., ord. n. 12252/2009). Conclusivamente, si
osserva che il destinatario ultimo del servizio pubblico è l’utenza, la quale
paga un ticket al concessionario, il quale, a sua volta, trattiene il suddetto
ticket quale remunerazione del servizio gestito (quindi vi è trasferimento del
diritto di gestione quale controprestazione); inoltre, il valore del servizio
non è “predeterminabile, se non in via presuntiva, in quanto condizionato dalla
domanda effettiva”, pertanto, vi è assunzione del rischio di gestione in capo
all’aggiudicatario. In altri termini, il concessionario non è in grado di
procedere ad un calcolo preciso del flusso totale di utenti che usufruiranno di
fatto del servizio e dunque, in ultima analisi, non è possibile all’affidatario
determinare con certezza gli effettivi flussi di cassa derivanti
dall’erogazione del servizio.
Parere
di Precontenzioso n. 28 del 09/02/2011 d.lgs 163/06 Articoli 28, 30
Per
consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia europea, la differenza tra
un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede principalmente nelle
modalità previste per l’attribuzione del corrispettivo dovuto a fronte del
servizio reso dall’operatore economico. Un appalto pubblico di servizi, ai
sensi delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, comporta un corrispettivo che è
pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di
servizi; si è in presenza, invece, di una concessione di servizi quando le
modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto dell’operatore
economico di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest'ultimo
assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione. Il vero
discrimen tra concessione ed appalto deve essere ricercato nel differente
destinatario della prestazione e nella diversa allocazione del rischio di
gestione del servizio. In particolare, può parlarsi di concessione se il
servizio è rivolto al pubblico e non direttamente all'Amministrazione e se,
almeno per la parte prevalente, la remunerazione del concessionario derivi
dalla gestione del servizio.
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