L'art.
37, comma 11, del d.lgs. 163/200, in conformità al previgente disposto
dell'art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994, stabilisce che "qualora
nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai
lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di
notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali
strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi
altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori, esse non
possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai
soggetti affidatari.
In
tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette
componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo,
raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinati dal regolamento che
definisce altresì l'elenco delle opere di cui al presente comma. Per le
medesime speciali categorie di lavori, che siano indicate nel bando di gara, il
subappalto, ove consentito, non può essere artificiosamente suddiviso in più
contratti".
La
correlata disposizione regolamentare dell'art. 72, comma 4, stabilisce che
"le lavorazioni relative a opere generali, e a strutture, impianti ed
opere speciali di cui all'articolo 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non
possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola
categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni; esse,
fatto salvo quanto previsto dall'articolo 13, comma 7, della Legge ora art. 37,
comma 11, d.lgs. n. 163/2006, sono comunque subappaltabili ad
imprese in possesso delle relative qualificazioni. Le medesime lavorazioni sono
altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della
costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale".
La
categorie di opere altamente specializzate di cui alle predette norme sono,
quindi, individuate dall'art. 74, comma 2, del D.P.R. 554/99.
Il
combinato disposto delle disposizioni normative e regolamentari sopra riportate
è stato oggetto di pronuncia da parte dell'Autorità (det. 15/2001, 25/2001,
27/2002, 31/2002) seppure in relazione al previgente assetto normativo che,
tuttavia, deve ritenersi ancora attuale in riferimento agli aspetti in esame
che, come osservato, trovano corrispondente disciplina nel d.lgs. n. 163/2006.
Così,
con riferimento al divieto di subappalto per le categorie di opere in parola è
stato precisato che:
-
devono essere considerate altamente specializzate e tutte a qualificazione
obbligatoria, cui si applica il divieto di subappalto le seguenti categorie di
lavorazioni: OS2, OS3, OS4, OS5, OS11, OS13, OS14, OS16, OS17, OS18, OS19,
OS20, OS21, OS22, OS27, OS28, OS29, OS30, OS33, OG12.
-
l'elenco delle categorie a qualificazione obbligatoria è più ampio dell'elenco
delle categorie altamente specializzate. Le categorie a qualificazione
obbligatoria non comprese nel suddetto elenco sono: OS9, OS10, OS15, OS24,
OS25, OS31. Alle categorie a qualificazione obbligatoria non comprese
nell'elenco delle categorie altamente specializzate qualora siano indicate nel
bando di gara come categorie scorporabili non si applica mai lo speciale
divieto di subappalto, mentre si applica sempre la disposizione che ne permette
l'esecuzione da parte dell'aggiudicatario soltanto se in possesso della
relativa qualificazione.
-
le lavorazioni delle categorie generali e delle categorie altamente
specializzate non possono essere eseguite dal soggetto aggiudicatario in
mancanza di adeguata qualificazione e, in tal caso, devono essere subappaltate
a soggetti qualificati;
-
non si può procedere al subappalto nel caso vengano in evidenza alcune
condizioni (art. 37 comma 11, d.lgs. 163/2006) e cioè nel caso in cui l'oggetto
dell'appalto o della concessione comprenda, oltre alle lavorazioni appartenenti
alla categoria prevalente, le indicate opere elencate nel regolamento generale
(articoli 72, comma 4 e 74, comma 2, del D.P.R. 554/1999) qualora uno o più di
tali opere superi altresì in valore il 15% dell'importo totale dei lavori;
-
lo specifico divieto di subappalto si applica altresì alle categorie generali,
in quanto il regolamento ha esteso tale divieto anche ad esse qualora siano
indicate nei bandi di gara come categorie scorporabili.
Declinando
tali principi al caso di specie, con riferimento alle categorie scorporabili
indicate nel bando ed oggetto di contestazione, si osserva che:
-
OS24, inferiore al 15% dell'importo dell'appalto, non è
"superspecializzata" quindi non sottoposta a divieto di
subappalto; è però a qualificazione obbligatoria, quindi l'esecuzione da parte
dell'aggiudicatario è ammessa soltanto se in possesso della relativa
qualificazione e, in caso contrario, deve essere subappaltata a soggetti
qualificati;
-
OG11, inferiore al 15% dell'importo dell'appalto; non è
"superspecializzata" e, benché categoria generale indicata nel bando
come scorporabile, non superando comunque il 15% dell'importo dell'appalto, non è
soggetta al divieto di subappalto; la relativa realizzazione deve essere
consentita all'aggiudicatario se in possesso di adeguata qualificazione,
viceversa deve esserne consentito il subappaltato in favore di soggetti
all'uopo qualificati.
Si
consideri il caso in cui le lavorazioni di cui si compone l’appalto siano state
individuate nella categoria prevalente OG1 (“opere edili”), classifica I
(importo euro 129.875,82), nella categoria scorporabile OS4 (“impianti
elettromeccanici trasportatori”), classifica I, (importo euro 30.256,14) e
nella categoria scorporabile OS30 (“Impianti elettrici interni”), classifica I
(importo euro 30.026,92). Dal momento che queste ultime categorie sono a
qualificazione obbligatoria (vedi Allegato A al d.P.R. n. 34/2000), le relative
lavorazioni possono essere realizzate esclusivamente da soggetti in possesso di
adeguata qualificazione; inoltre, poiché il valore delle relative lavorazioni è
superiore al 15% del costo dell’appalto, dette lavorazioni possono essere
subappaltate solo nei suddetti limiti (30%). Se dunque è vero che il bando di
gara dichiara le categorie scorporabili OS4 e OS30 “subappaltabili”, è pur vero
che tale espressione va letta in conformità al dato normativo sopra ricordato
e, quindi, interpretata nel senso che la lex specialis ammette il subappalto
per tali lavorazioni, ma nei limiti legalmente previsti, come rilevato dall’Autorità
(v. parere n. 159 del 21.09.2011).
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