Consiglio
di Stato, Sezione Quinta, sentenza n. 1601/2015 depositata il 27 marzo 2015.
A
prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando
di gara, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta
economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di
gara sia definitivo, sia consentito alle imprese di proporre quelle variazioni
migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche,
purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla
lex specialis, onde non ledere la par condicio.
In
tal caso, la sanzione per le opere
aggiuntive e le migliorie non ammissibili non è l'esclusione dell’impresa,
bensì la non valutazione (o la ininfluenza) della proposta o dell’opera
aggiuntiva.
In
base a consolidati orientamenti giurisprudenziali (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16
aprile 2014, n. 1923; Sez. V, 29 marzo 2011, n. 1925), il CdS osserva che “la previsione esplicita della possibilità
di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo
di gara in contestazione, un appalto di lavori basato sulla progettazione
preliminare), è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti
pubblici (per qualsiasi appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di
redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso
affermativo, identificare i loro requisiti minimi”.
La
ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria - si basa sulla
circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato
sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione
appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente
valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta,
sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli
aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel
caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché
tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non
vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la
possibilità di presentare varianti.
Il
Consiglio di Stato ricorda che “la
giurisprudenza nazionale ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle
varianti in sede di offerta:
1- si ammettono varianti migliorative
riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si
traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga
come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;
2- risulta essenziale che la proposta
tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia
contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni
alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante
garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla
prescrizione variata;
3- viene lasciato un ampio margine di
discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di
valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.
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