La
stazione appaltante può legittimamente richiedere chiarimenti al fine di
consentire al concorrente di specificare, nell’ambito dell’offerta economica
già formulata e da ritenersi non suscettibile di alcuna modifica, la parte di
importo imputabile ai costi della manodopera.
Lo
ha chiarito l'Autorità nella delibera n. 1106 del 28 novembre 2018.
La
questione oggetto dell’istanza di parere riguarda la possibilità di esperire il
soccorso istruttorio al fine di consentire all’operatore economico di esplicitare
i costi della manodopera nell’ambito dell’offerta economica, nei casi in cui la
lex specialis non ne abbia richiesto espressamente l’indicazione.
L’art.
95, co.10, d.lgs.50/2016, come integrato dal correttivo d.lgs. 19 aprile 2017,
n. 56, prevede che «Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri
costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle
disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad
esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura
intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera
a)».
La
giurisprudenza ha precisato che tale disposizione è da ritenere norma
imperativa, non derogabile dal bando e capace, all’occorrenza, di
eterointegrarlo (TAR Calabria, 6 febbraio 2018, n. 332).
L’art.
83, co. 9, d.lgs.50/2016 dispone che «Le carenze di qualsiasi elemento formale
della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso
istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza,
incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del
documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di
quelle afferenti all'offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione
appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni,
perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie,
indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere».
L’orientamento
della giurisprudenza è nel senso di ritenere che il costo della manodopera
costituisca una componente essenziale dell’offerta economica, la cui mancata
indicazione non può essere sanata tramite soccorso istruttorio (TAR Lazio
Latina, 23 febbraio 2018, n. 86; TAR Campania, ord. Caut. 6 dicembre 2017, n.
1904). Ciò in quanto, trattandosi di un elemento essenziale, un’eventuale
integrazione ex post determinerebbe una alterazione della concorrenza (TAR
Campania, 14 settembre 2017, n. 4384; TAR Umbria 22 gennaio 2018, n. 56).
Di
recente l’Autorità ha quindi ritenuto ammissibile che la S.A. proceda a
richiedere, con riferimento ad offerte economiche già formulate e da ritenersi
non suscettibili di alcuna modifica, di specificare in un momento successivo la
parte di importo imputabile ai costi della manodopera (pareri di precontenzioso
approvati con delibere n. 417 e n. 420 del 2 maggio 2018).
Tale
conclusione trovava il suo fondamento nella decisione dell’Adunanza Plenaria
del Consiglio di Stato n. 19/2016, (richiamata dall’Autorità anche nella
delibera n. 226 del 1° marzo 2017), la quale, in tema di costi della sicurezza,
distingueva l’ipotesi «in cui si contesta al concorrente di avere formulato
un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso
adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, nel qual caso vi
è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la successiva
sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del prezzo», dal caso in cui
si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo
corrispondente ai predetti oneri, laddove quindi la carenza non è sostanziale,
ma solo formale (v. anche Tar Emilia Romagna 16 gennaio 2018, n. 43).
Premesso
ciò, occorre dare conto della più recente rimessione all’Adunanza plenaria
della questione in parola.
Il
Consiglio di Stato infatti (sez. V, ord. 26 ottobre 2018, n. 6122), nel
rilevare l’esistenza di un contrasto nella giurisprudenza in relazione alla
valenza immediatamente escludente (a prescindere dal soccorso istruttorio)
dell’inosservanza dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza e dei
costi della manodopera di cui all'art. 95, co. 10, d.lgs. 50/2016, in
particolare nel caso di silenzio sul punto della lex specialis, ha sollevato la
questione della perdurante vigenza, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo
codice dei contratti pubblici, del principio di diritto enunciato dall’Adunanza
plenaria con la sopra riportata decisione n. 19 del 2016, principio in base al
quale “nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di
sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in
contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi
minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere
disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta
dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso
istruttorio”.
Il
Consiglio di Stato ha dato conto pertanto degli indirizzi interpretativi in
materia, fra chi ritiene che la norma abbia chiarito l’obbligo per i
concorrenti di indicare nell’offerta economica i c.d. “costi di sicurezza
aziendali”, così superando le incertezze interpretative in ordine all’esistenza
e all’ampiezza dell’obbligo dichiarativo (Consiglio di Stato, V, 7 febbraio
2017, n. 815; 12 marzo 2018, n. 1228 in fattispecie nelle quali l'obbligo di
separata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale era stato imposto,
a pena di esclusione, ai partecipanti alla procedura di gara dalla lex
specialis), e altra parte della giurisprudenza (Cons. Stato, III, 27 aprile
2018, n. 2554) la quale ritiene invece che, anche dopo l’entrata in vigore del
nuovo codice, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza
aziendale non determini di per sé l’automatismo espulsivo (almeno nei casi in
cui tale obbligo dichiarativo non sia richiamato nella lex specialis), e
ammette che l’impresa possa specificare la consistenza degli oneri per la
sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell'offerta.
Il
Consiglio di Stato, dopo aver rilevato che la medesima questione è oggetto di
una questione pregiudiziale sollevata dal giudice italiano dinnanzi alla Corte
di Giustizia Europea, ne ha rimesso la risoluzione all'Adunanza plenaria, al
fine di risolvere in via preventiva la questione “1) Se, per le gare bandite
nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata
degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e
incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso
istruttorio, anche quando non è in discussione l'adempimento da parte del
concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella
formulazione dell'offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell'offerta,
ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo
corrispondente ai predetti oneri. 2) Se, ai fini della eventuale operatività
del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis
richiami espressamente l'obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.
Nel
caso oggetto del presente parere, a fronte del silenzio del bando che non
richiedeva espressamente l’obbligo di indicare i costi della manodopera, e il
concorrente, pur non indicando i suddetti costi, specificava di averne tenuto
conto nella formulazione dell’offerta, si ritiene di ribadire l’orientamento
già espresso con le precedenti delibere.
Pertanto
si ritiene che, fermo restando il disposto dell’articolo 95, comma 10, del
d.lgs. n. 50/2016, quale norma imperativa, eterointegrata nel bando, spetti
alla stazione appaltante verificare l’indicazione dei costi della manodopera da
parte dei concorrenti e, qualora la stessa dovesse accertare la mancata
indicazione specifica di tali costi, sia necessario procedere a verificare se
si tratti di carenza formale o sostanziale, ovvero accertare se il concorrente
abbia in ogni caso computato i costi della manodopera o meno, chiedendo
specifici chiarimenti al riguardo, purché l’offerta economica resti invariata,
in modo da non incorrere nella violazione del principio di soccorso istruttorio
e della par condicio dei concorrenti.
In
base a quanto sopra considerato, il Consiglio dell'Anac ritiene, nei limiti di
cui in motivazione, che la S.A. può legittimamente richiedere chiarimenti al
fine di consentire al concorrente di specificare, nell’ambito dell’offerta
economica già formulata e da ritenersi non suscettibile di alcuna modifica, la
parte di importo imputabile ai costi della manodopera.
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