Non
sussiste alcun divieto o limite per l’anticipazione del prezzo nelle procedure
sotto soglia comunitaria, nulla rilevando che questa sia disciplinata, nel
Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016, all’articolo 35, co. 18,
rubricato “Rilevanza comunitaria e contratti sotto soglia” e al successivo art.
36, relativo invece agli appalti di importo inferiore a tale soglia.
L’istituto
dell’anticipazione del prezzo ha, infatti, la finalità di consentire
all’appaltatore di affrontare le spese iniziali necessarie all’esecuzione del
contratto, assicurando la disponibilità delle stesse nella delicata fase di
avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e
tempestiva esecuzione del contratto.
Pertanto,
l’ANAC nella deliberazione 14 novembre 2018 n. 1050 conclude:
“non avrebbe quindi senso precludere tale facoltà di accesso all’anticipazione
per affidamenti di importo inferiore che spesso vedono protagoniste imprese di
dimensioni medio piccole e maggiormente tutelate dal legislatore”.
Da
notare che, secondo un orientamento consolidato, l’eventuale contestazione
della mancata previsione o dell’esclusione dell’anticipazione nel bando o nella
lettera d’invito deve seguire alla presentazione della domanda di
partecipazione.
In
caso contrario, l’impresa non è legittimata a contestare tale mancanza
all’amministrazione, non rivestendo questa previsione portata escludente nei
suoi confronti in quanto non le preclude, con certezza, la possibilità di
partecipazione (TAR Catania, sent. 7 maggio 2018, n. 898).
Né,
in alcun modo, detta domanda di partecipazione può pregiudicare tale impresa
sul piano processuale, tenuto conto del consolidato orientamento
giurisprudenziale secondo cui “nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole
di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando
regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto
una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza
implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed
inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113
comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela
giurisdizionale” (Consiglio di Stato, sez. V, 22 novembre 2017, n. 5438).
Tornando
alla delibera dell’ANAC, questa chiarisce, infine, che l’art. 35 D.lgs. 50/2016
va considerato dunque una norma di carattere generale che detta disposizioni in
ordine alle modalità di calcolo del valore dell’appalto e non una norma
specifica relativa ai contratti sopra soglia in contrapposizione alla
successiva di cui all’art. 36.
A
tale proposito, si evidenzia che, con la modifica introdotta dall’articolo 24
del decreto correttivo (d.lgs. 56/2017) all’articolo 35 del Codice dei
contratti, l’importo dell’anticipazione è stato parametrato al valore
dell’aggiudicazione e non più al valore stimato dell’appalto, come nella
versione originale dell’articolo 35 del Codice.
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