IL PREAVVISO DI RICORSO

Il c.d preavviso di ricorso è previsto dall'art. 243 bis del codice dei contratti pubblici quale fase precontenziosa facoltativa in relazione a questioni inerenti l'aggiudicazione di contratti relativi all'affidamento di lavori, servizi e forniture. La norma sul preavviso di ricorso è stata introdotta, in ottemperanza alle indicazioni contenute nella c.d. terza direttiva ricorsi (Dir. 2007/66/CE), dall'art. 44, comma 3, lettere b e d della L. n. 88 del 2009.

Si tratta di una comunicazione, da parte dell'interessato che intenda proporre al riguardo ricorso in giudizio, rivolta al responsabile del procedimento dell'intento di promuovere successivo ricorso. Nel preavviso di ricorso, l'interessato, anche personalmente e senza la necessità dell'assistenza tecnica, deve sommariamente indicare i profili d'illegittimità della procedura lamentati, senza che l'omessa indicazione di taluni dei motivi importi conseguenze sul successivo eventuale procedimento giudiziale.
Entro il termine di quindici giorni dal ricevimento della comunicazione che preavvisa dell'intenzione di promuovere il ricorso, la stazione appaltante deve decidere se intervenire in autotutela anche per motivi diversi da quelli segnalati dall'interessato; l'inerzia, peraltro, equivale a diniego di autotutela.
La comunicazione, peraltro, non produce effetto sospensivo dei termini nè eventuali sanzioni processuale nei riguardi di un ricorso in giudizio successivamente o precedentemente promosso (in quest'ultimo caso, sarà piuttosto la comunicazione ad esser priva di effetti e da doversi considerare come implicitamente rinunciata); la norma stabilisce infatti la decorrenza del termine di trenta giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione per promuovere il ricorso in giudizio (termine oggi previsto dall'art. 120 del codice del processo amministrativo) e di quello, legato al primo, di trentacinque giorni per la stipula del contratto successivamente all'aggiudicazione.

La sanzione del mancato corretto esperimento di questa fase precontenziosa, viene individuata nella considerazione dell'omessa comunicazione del preavviso di ricorso (o sul fronte della stazione appaltante nell'inerzia serbata a fronte di tale preavviso) in sede di condanna alle spese e, ex art. 1227 cc, sotto il profilo della somministrazione dell'eventuale tutela risarcitoria.

(Informativa in ordine all'intento di proporre ricorso giurisdizionale (articolo 44, comma 3, lettere b) e d), legge n. 88/2009; articolo 1, paragrafo 4, direttiva 89/665/CEE e articolo 1, paragrafo 4, direttiva 92/13/CEE come modificati dalla direttiva 2007/66/CE).

Art. 243-bis

1. Nelle materie di cui all'articolo 244, comma 1, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale.

2. L'informazione di cui al comma 1 e' fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall'interessato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimita' e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facolta' di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori. L'interessato puo' avvalersi dell'assistenza di un difensore. La comunicazione puo' essere presentata fino a quando l'interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale. L'informazione e' diretta al responsabile del procedimento. La comunicazione prevista dal presente comma puo' essere effettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed e' inserita nel verbale della seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di gara.

3. L'informativa di cui al presente articolo non impedisce l'ulteriore corso del procedimento di gara, ne' il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall'articolo 11, comma 10, ne' il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.

4. La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L'inerzia equivale a diniego di autotutela.

5. L'omissione della comunicazione di cui al comma 1 e l'inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonche' ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile.

6. Il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, e' impugnabile solo unitamente all'atto cui si riferisce, ovvero, se quest'ultimo e' gia' stato impugnato, con motivi aggiunti.