Il
Consiglio di Stato, sezione terza, con la sentenza
n. 2539/2015 depositata il 19 maggio, ricorda che l'articolo 49 del Codice Appalti
(d.lgs. n. 163 del 2006) contempla, in materia di avvalimento nelle gare di
appalto, un procedimento negoziale complesso composto da atti unilaterali del
concorrente (lettera a) e dell’impresa ausiliaria (lettera d), indirizzati alla
stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento (lettera f)
stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria.
L’impresa
ausiliaria deve, peraltro, impegnarsi a mettere a disposizione dell’impresa
ausiliata il requisito soggettivo del quale quest’ultima è priva non «quale
mero valore astratto» ma indicando
chiaramente con quali proprie risorse può far fronte alle esigenze per le quali
si è impegnata a sopperire ai requisiti dei quali l’impresa ausiliata è
carente, a seconda dei casi, con mezzi, personale o risorse economiche.
Si
è, in proposito, affermato, che l’esigenza di una puntuale individuazione
dell’oggetto del contratto di avvalimento, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio
sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura
quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed
indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale
giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure
contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere - fin
troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare
pubbliche» (fra le più recenti: Consiglio di Stato Sez. V, n. 412 del 27
gennaio 2014, Sez. VI, n. 3310 del 13 giugno 2013).
Pertanto,
la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento,
della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie
di cui è carente il concorrente (o di simili espressioni) è stata ritenuta
tautologica e, come tale, indeterminata e quindi inidonea a permettere un
sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettiva messa a
disposizione dei requisiti (Cons. Stato Sez. V, n. 412 del 27 gennaio 2014,
cit.).
Il
CdS ricorda che l’art. 88, primo comma, lettera a), del decreto del DPR 5
ottobre 2010, n. 207 (recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) ha recepito, a livello normativo,
tali principi stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in
modo compiuto, esplicito ed esauriente …le risorse e i mezzi prestati in modo
determinato e specifico».
Il
Consiglio di Stato osserva che il rispetto di tale principio è certamente più
agevole nel cd. avvalimento operativo, nel quale l’impresa ausiliaria mette a
disposizione dell’impresa ausiliata determinati requisiti di capacità tecnica o
professionale. Più complessa è invece
l’applicazione concreta del principio quando l'avvalimento, come nel caso in
esame, è prestato al fine di garantire la solidità patrimoniale dell’impresa
partecipante alla gara (cd. avvalimento di garanzia).
Con
riferimento, in particolare, all’avvalimento cd. di garanzia, la Sezione III
del Consiglio di Stato ha ricordato che i
requisiti di fatturato sono preordinati a garantire, per il tramite della
solidità patrimoniale, l’affidabilità del concorrente a sostenere
finanziariamente sia l’attuazione dell’appalto, sia il risarcimento della
stazione appaltante in caso d’inadempimento, e che, benché il c.d. avvalimento
“di garanzia” debba essere distinto da quello “operativo”, non per ciò solo i
relativi atti possono risolversi in formule più semplici e meno impegnative
svincolate da qualunque collegamento con risorse materiali o immateriali.
L’avvalimento
di garanzia può spiegare, infatti, la sua funzione di assicurare alla stazione
appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai
rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la concreta
disponibilità attuale di risorse e dotazioni aziendali da fornire
all'ausiliata. Il limite di operatività dell'istituto è, quindi, dato dal fatto
che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel
prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti
chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed
il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano
l'attribuzione del requisito di garanzia (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3057
del 17 giugno 2014).
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