PREAVVISO DI RICORSO: LE PROPRIE DETERMINAZIONI VANNO FORMULATE IN 15 GIORNI

Con sentenza 16 ottobre 2012, n. 1278, il TAR Veneto ha affrontato la questione inerente la natura del “preavviso di ricorso”, di cui all’art. 243 bis del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice appalti).

Nella attuale versione del Codice degli appalti, l’attivazione della indicata procedura deflattiva di cui sopra non costituisce un requisito di procedibilità del ricorso. Piuttosto, il preavviso è lo strumento attraverso il quale la stazione appaltante è informata della sussistenza di doglianze, da parte di un concorrente alla procedura di gara, in ordine alla procedura stessa.

Secondo quanto previsto dal Codice, l’incardinamento di tale procedura impedisce, anche per la parte ricorrente, il verificarsi delle conseguenze di cui al 5° comma dell’art. 243 bis anzidetto del medesimo Codice.

Tuttavia, una volta attivata tale procedura, l’impresa concorrente alla gara è tenuta a contestare le determinazioni assunte in merito dalla amministrazione, siano esse espresse (totale o parziale rigetto del preavviso), siano esse tacite (nel qual caso, superato il 15° giorno dalla proposizione del preavviso, occorrerà gravare il silenzio formatosi su di esso. V. art. 243 bis, 4° comma, in base al quale: “la stazione appaltante. Entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L’inerzia equivale a diniego di autotutela”.

Secondo l’interpretazione del TAR Veneto, la proposizione del preavviso di ricorso comporta la necessità, per la stazione appaltante, di formulare le proprie determinazioni nel termine perentorio di quindici giorni. Trascorsi i quindici giorni senza che la decisione della p.a. sia pervenuta al richiedente, la stazione appaltante perde il diritto di manifestare le determinazioni deflattive dell’instaurando conflitto ed ogni eventuale e successivo intervento sull’aggiudicazione dovrà conformarsi, pertanto, esclusivamente ai canoni formali di cui all’art. 21 quinques, 21 sexies, 21 nonies della L.241/91.

Inoltre, ogni ulteriore e tardiva espressione della stazione appaltante circa la fondatezza o meno della richiesta di autotutela è da considerarsi tanquam non esset.

Rimane però, l’obbligo del ricorrente di impugnare anche la decisione assunta dalla p.a. in seguito al preavviso di ricorso o il silenzio serbato sul preavviso di ricorso stesso, nel termine di trenta giorni, che decorrono dalla comunicazione della determinazione, ovvero dallo spirare dei quindici giorni previsti dal comma 4 dell’art. 243 bis D.Lgs 163/2006.

L’ art. 243 bis del decreto legislativo 263/2006 stabilisce, al primo comma che, nelle controversie devolute dal codice del processo amministrativo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale.

Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato - sentenza N. 04356/2013 del 2/9/2013 - il termine previsto per la proposizione di ricorsi davanti al giudice amministrativo, avverso l'aggiudicazione di una gara pubblica, non può essere riaperto, per il solo fatto di aver richiesto l’esercizio del potere di autotutela dell'Amministrazione. Pertanto il concorrente non aggiudicatario di un pubblico appalto, che non abbia tempestivamente impugnato l'atto lesivo dell'aggiudicazione ad altro candidato, non può essere così rimesso in termini, posto che la richiesta di un intervento in autotutela conseguirebbe l'elusione del sistema dei termini decadenziali e vanificherebbe l'esistenza di una celere definizione della lite, propria della normativa sulle gare pubbliche.

Nel caso, come nella fattispecie, di riesame/rinnovo della valutazione in autotutela ai sensi dell'art. 243 bis del D.Lgs del 12 aprile 2006 n. 163, richiesto con preavviso di ricorso giurisdizionale, la stessa disposizione stabilisce espressamente al comma 3 che “L'informativa di cui al presente articolo non impedisce (…) il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale”, e il testo lascia intendere che il legislatore non abbia voluto dar vita ad un procedimento contenzioso o paracontenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma solo offrire all'Amministrazione l'opportunità di un riesame in via di autotutela, precisando non a caso che l'atto introduttivo non viene denominato “ricorso” ovvero “reclamo” o “opposizione”, ma semplicemente “informativa dell'intento di proporre ricorso giurisdizionale”.