ACCESSO AGLI ATTI DI UNA GARA

TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. III - sentenza 15 gennaio 2013 n. 116

E’ illegittimo il rigetto di una istanza ostensiva avanzata dalla ditta seconda classificata in graduatoria, tendente ad ottenere copia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, che sia motivato con riferimento alla necessità di tutelare la segretezza del know-how aziendale e quella relativa ai rapporti commerciali, nel caso in cui, da un lato, la domanda di accesso sia stata avanzata a fini difensivi, e dall’altro, l’attività da svolgere a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto sia sostanzialmente priva di un segreto tecnico o commerciale.

Ricopre quindi una posizione qualificata all'esercizio del diritto di accesso, a tutela di un interesse evidentemente funzionale ad una eventuale azione giudiziaria, avverso gli atti di gara.

Nel provvedimento di diniego viene richiamato l’art 13 comma 5 lett. a) del D. Lgs. n. 163 del 2006, in base al quale: "Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali".

Secondo la prevalente interpretazione la disposizione ha introdotto un'ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990, da applicare esclusivamente nei casi in cui l'accesso sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall'offerente in sede di presentazione dell'offerta (Cons. St., Sez. VI, 30.7.2010 n. 5062, 19.10.2009, n. 6393).

Nella specie, la Provincia ha richiamato la disposizione sopra riportata, senza tuttavia rappresentare quali fossero le specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale, in riferimento a precisi dati tecnici, dati che avrebbero già dovuti essere indicati in sede di offerta.

Mentre di tale indicazione non vi è alcuna prova.

La disposizione si riferisce infatti a documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, in modo da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l'accesso per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri, al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all'interno del mercato.

E’ difficile immaginare in un servizio di manutenzione del verde, in cui sono utilizzati ordinari mezzi agricoli e viene utilizzato personale tecnico con funzioni di operatore giardiniere, quale possa essere il "segreto tecnico o commerciale" da tutelare, dal momento che ciò che assume maggiore rilevanza, anche in termini di punteggio nella gara, è l’aspetto organizzativo del servizio (cioè la ripartizione del lavoro, la tipologia di interventi operativi, il contratto di lavoro applicato e il piano di formazione dei dipendenti) ambito in cui non è configurabile un know-how commerciale o industriale.

Pertanto, a fronte dell'istanza di accesso agli atti presentata dalla ricorrente, in assenza di una esplicita e comprovata esistenza di segreto industriale o commerciale custodito negli atti di gara, il diritto di accesso non poteva essere escluso.