La
richiesta di sostituzione dell’ausiliaria fallita in fase di gara è
incompatibile con il divieto di partecipazione alla gara di imprese che hanno
in corso una procedura per la dichiarazione di fallimento.
Infatti,
precisa il Tar Lombardia-Milano, sez. III, con la sentenza n. 3212/2014
depositata il 29 dicembre, “tra i
requisiti di partecipazione, applicabili anche all’ausiliaria, sussiste non
solo quello della mancanza di fallimento, ma anche quello che non sia in corso
un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni (art. 38 c. 1 lett. a D. Lgs. 163/06), con la conseguenza che la richiesta di sostituzione
dell’ausiliaria fallita in fase di gara è incompatibile con il divieto di
partecipazione alla gara di imprese che hanno in corso una procedura per la
dichiarazione di fallimento o comunque si presta ad un facile aggiramento del
divieto medesimo”.
Il comma 19 dell'art. 37 del Codice Appalti (d.lgs. n. 163 del 2006) permette all'impresa mandataria di sostituire uno dei
mandanti con altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei
prescritti requisiti e al fine di portare a termine il contratto.
Una
parte della giurisprudenza (TAR Campania-Napoli, Sez. III, 11.11.2013 n. 5042)
ammette che tale disposizione possa essere applicata anche al caso del
fallimento dell’impresa ausiliaria in caso di avvalimento. I giudici in quel
caso hanno ritenuto che la sostituzione non potesse violare il principio di
immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, dal momento
che il fallimento dell'ausiliaria era intervenuto dopo l'aggiudicazione e non
poteva in alcun modo alterare la par condicio tra i concorrenti.
Nel
caso in giudizio, invece, il fallimento è stato accertato durante lo svolgimento
della gara, in quanto l’aggiudicazione definitiva non era ancora efficace, ai
sensi dell’art. 11 del D. Lgs. 163/2006, a cagione della fase di verifica dei
requisiti dell’aggiudicatario.
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