L’obbligo
di indicare la terna vige solo nei confronti dei subappaltatori, non di tutti i
subcontraenti dell’affidatario. Nei casi in cui manchi tale indicazione, è
possibile ricorrere al soccorso istruttorio. Il subappalto può sopperire alla
mancata iscrizione all’ANGA del concorrente, non alla completa carenza di
qualificazione negli appalti misti.
Sono
queste alcune delle più recenti indicazioni provenienti dai TAR – e segnalate
dall'Ance (Associazione nazionale dei costruttori edili) - che, seppur
espressione di decisioni primo grado, ove confermate anche in eventuale 2°
grado, potrebbero già essere rappresentative di un orientamento che sta
assumendo la giurisprudenza di merito sulla complessa disciplina del
subappalto.
A
ciò si aggiungono alcune indicazioni della UE, che non manca di esprimere la
propria avversità a qualsiasi forma di penalizzazione del subappalto.
INDICAZIONE
DELLA TERNA DI SUBAPPALTATORI. La direttiva 2014/24/UE ha parzialmente mutato
prospettiva in tema di subappalto introducendo la facoltà per gli Stati membri
di imporre ai concorrenti di dichiarare immediatamente i soggetti ai quali, nel
prosieguo della gara, intendono subappaltare determinate lavorazioni.
Il
legislatore nazionale ha declinato tale obbligo stabilendo la necessità di
indicare il nominativo di una “terna di subappaltatori” in tutti i subappalti
in affidamenti sopra soglia comunitaria e replicando tale obbligo laddove
“sotto-soglia” siano previste attività “maggiormente esposte a rischio di
infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell'articolo 1 della legge
6 novembre 2012, n. 190” (cfr. art. 105, co. 6 del Codice dei contratti
pubblici, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).
A
causa di una norma di non chiara lettura, l’obbligo di indicare la terna di
subappaltatori “sotto soglia” è stato oggetto di diverse posizioni
interpretative circa il suo effettivo ambito di operatività (cfr. Vademecum
ANCE “Il subappalto nel D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, come modificato dal
D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56”).
A
tale proposito, si segnala che sta prendendo consistenza una giurisprudenza
secondo cui quest’obbligo riguarda i soli affidamenti in subappalto, inteso in
senso stretto, non tutti i sub-contratti.
Com’è
noto, il subappalto costituisce, ai sensi dell’art. 105 del Codice, un
“contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte
delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”.
Il
subappaltatore, dunque, esegue una quota parte delle prestazioni oggetto del
contratto di appalto, in ragione di un contratto subappalto, previsto dall’art.
1676 e segg. c.c., secondo cui l’appaltatore trasferisce a terzi l’esecuzione
di parte della prestazione negoziale, così configurando, a sua volta, un vero e
proprio appalto che si caratterizza, rispetto all’appalto-tipo, solo per essere
un contratto-derivato da altro contratto di appalto stipulato a monte, che ne
costituisce il presupposto (TAR Lazio, Sez. I-bis, sent. n. 1956/2018).
Viceversa,
laddove ciò non avvenga, e il subcontraente non sostituisca l’appaltatore
nell’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto dell’appalto, il primo non
può ritenersi tecnicamente subappaltatore (TAR Friuli, Trieste, sent. n.
35/2018 e TAR Campania, Salerno, n. 1156/2017).
In
altri termini, il contratto di subappalto è ontologicamente caratterizzato da
una forma paritetica di cooperazione imprenditoriale e, quindi, di coinvolgimento
dell'assetto imprenditoriale dell'impresa subappaltatrice nell'attività
dell'impresa aggiudicataria dell'appalto.
Il
subappaltatore è infatti chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una
prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa ed imprenditoriale,
ma anche tecnico-esecutiva, con conseguente maggior ampiezza della sua
responsabilità per i vizi della cosa e per la sua non perfetta rispondenza a
quanto convenuto.
Ciò,
fermo restando sempre l’esclusiva responsabilità dell’appaltatore nei confronti
della stazione appaltante.
Al
contrario, nel contratto di sub-affidamento, che prevede l'inserimento di un
contraente in un determinato livello del processo produttivo, quest’ultimo
agisce sotto le direttive dell’appaltatore; ciò evidenzia una dipendenza
tecnica del contraente, assunta nel suo più ampio significato (vedi rispondenza
al progetto, specifiche e know how), nonché la dipendenza commerciale e di
mercato dello stesso (cfr. Cass. Civ. Sz. III, 25.8.2014 n. 18186).
Tali
principi sono alla base della sentenza in commento in cui vengono utilizzati al
fine di verificare l’operatività dell’obbligo di indicazione della terna di
subappaltatori, da cui, pertanto, devono tenersi esclusi tutti gli altri
subcontraenti.
La
ricostruzione del giudice amministrativo è fondamentale perché consente di
definire un criterio distintivo, in base al quale stabilire se “a valle” di un
appalto di lavori, la prestazione del sub affidamento sia qualificabile come
lavoro, oppure come servizio o come fornitura, ai fini dell’applicazione della
disciplina del subappalto.
Sotto
questo aspetto, già in passato era stato osservato che la prestazione deve
intendersi quale “fornitura” quando il bene ha una precisa destinazione d’uso
(pannelli prefabbricati, serramenti, corpi illuminanti, ecc.) e la posa in
opera svolta in cantiere consiste in un’attività puramente accessoria e
strumentale (montaggio, saldatura, incollatura, assemblaggio, ecc.) che non
modifica in alcun modo il bene ma è diretta solamente a consentirne l’utilizzo
(vedi circ. del Ministero dei Lavori pubblici n.477/UL del 9-3-1983).
Tale
concetto di accessorietà della prestazione del subcontraente è alla base della
sentenza in commento e viene come sopra esplicato al fine di verificare
l’operatività dell’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori, da cui
– pertanto - devono tenersi esclusi tutti gli altri subcontraenti.
In
particolare, secondo tale giurisprudenza, la dichiarazione resa in gara di non
avvalersi di subappaltatori e conseguente mancata indicazione della terna, non
può incidere sulla facoltà di utilizzo di aziende esterne per l’acquisizione di
prodotti (o servizi) necessari per l’esecuzione della prestazione oggetto
dell’appalto, laddove questi ultimi siano semplici subcontraenti (TAR Lazio,
Sez. I-bis, sent. n. 1956/2018 cit.).
Ne
consegue altresì, “al contrario”, che l’indicazione della terna è strettamente
connessa all’individuazione delle attività che costituiscono appalto e, come
tali, sono state affidate in subappalto.
Esemplificativa
in tal senso, è anche un’altra decisione del giudice amministrativo,
riguardante un appalto di lavori di demolizione, in cui – applicando il
meccanismo di individuazione del subappalto suddetto - è stata ritenuta
legittima la richiesta da parte della stazione appaltante all’appaltatore di
indicare la terna di subappaltatori.
Infatti,
i lavori di demolizione, secondo la declaratoria del Regolamento sui contratti
pubblici, includono il servizio di rimozione delle opere demolite, che, come
noto, può esplicarsi attraverso la raccolta dei materiali di risulta, la loro
separazione e l’eventuale riciclaggio (cfr. declaratoria della categoria OS 23
di cui all’allegato A del D.P.R. 207/2010).
Ne
consegue che l’affidamento di tale sevizio a terzi costituisce subappalto.
In
questo caso, il giudice amministrativo, ha stabilito che, indipendentemente dal
valore specifico delle singole prestazioni, è necessaria l’indicazione della
terna solo se tra le “lavorazioni relative a demolizioni/rimozioni di opere in
cemento-amianto previste nel computo metrico estimativo dell’appalto […]
figurano il trasporto e lo smaltimento in discariche autorizzate”, poiché
quest’ultime attività sono evidentemente riconducibili alle voci a) e b)
dell’art. 1, co. 53 della L. 190/2012 cit. e, quindi, sono soggette a rischio
di infiltrazione mafiosa (Tar Piemonte, Sez. I, sentenza n. 94/2018).
Infatti,
considerata la specifica attività di cui alla categoria OS23 l’affidamento a
terzi del trasporto e dello smaltimento in discarica non rappresenta un
sub-affidamento, ossia un’attività accessoria, ma un subappalto.
SOCCORSO
ISTRUTTORIO NELL’INDICAZIONE DELLA TERNA. Secondo la giurisprudenza prevalente,
risulta tuttora attuale il principio enunciato - in relazione al previgente
D.Lgs. n. 163/2006 e al Regolamento di cui al D.P.R. n. 207/2010 -
dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 9 del 2 novembre 2015)
in merito alla possibile esclusione del concorrente che non ha indicato i
subappaltatori (ex multis, TAR. Piemonte, Torino, Sez. II, sent. n. 94/2018).
Pertanto,
“l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione
dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non
possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art. 107,
comma 2, d.P.R. cit.”
Ciò
posto, l’omissione dell’indicazione della terna non comporta l’esclusione del
concorrente, ma l’attivazione del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83
comma 9 del Codice “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra
irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di
cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e
all'offerta tecnica” (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, sent. n. 1790 del 29 dicembre
2016, TAR Liguria, Sez. II, sent. n. 112/2018 e TAR Sicilia, Palermo, sez. III,
sent. n. 2475/2015, TAR veneto, Sez. I, ord. n. 63/2017, TAR Lazio, sez. III,
sent. n. 11438/2017).
Infatti,
pur trattandosi di una carenza relativa a un elemento essenziale ai fini della
partecipazione alla gara, essa infatti non incide sull’offerta economica o
sull’offerta tecnica (Tar Piemonte, Sez. II, sent. n. 94/2018).
A
tale proposito, si segnala tuttavia la posizione opposta espressa dall’Autorità
nazionale anticorruzione nei Bandi-tipo n. 1 e 2 (concernenti servizi e
forniture), laddove ritiene non praticabile l’opzione di ricorso al soccorso
istruttorio nell’indicazione della terna e, quindi, ritiene in tali casi non
autorizzabile il subappalto.
Per
completezza si ricorda che la stessa Autorità Nazionale Anticorruzione che, con
delibere nn. 487 del 3 maggio 2017 e 973 del 27 settembre 2017 in sede di
parere di precontenzioso, aveva ritenuto ammissibile il soccorso istruttorio al
fine di integrare i nominativi della terna di subappaltatori.
SUBAPPALTO
INDICAZIONI DALLA UE. Al fine di facilitare l'attuazione di programmi operativi
e incoraggiare le buone pratiche, attraverso raccomandazioni generali, La
Commissione UE ha pubblicato una guida su come evitare gli errori più comuni
nei progetti finanziati dai fondi strutturali e di investimento europei.
La
guida che si rivolge principalmente alle amministrazioni aggiudicatrici
nell'Unione europea, responsabili della pianificazione e degli appalti di opere
pubbliche, non costituisce un'interpretazione vincolante e definitiva del
diritto dell'UE.
Tuttavia,
lo stesso può fornire un valido ausilio su come applicare concretamente quanto
previsto dalla direttiva 2014/24/UE.
In
particolare, tra le diverse indicazioni, la guida rappresenta come una “cattiva
pratica” quella di utilizzare il subappalto come criterio di aggiudicazione
allo scopo di limitarne il ricorso.
Ciò,
ad esempio, mediante aggiudicazione di punteggi più alti per gli offerenti che
dichiarano di non ricorrere al subappalto.
Nessun commento:
Posta un commento