PARERE CDS SU LINEE GUIDA N.2 AGGIORNATE

Nell'Adunanza della Commissione speciale del 16 marzo 2018, il Consiglio di Stato ha reso parere favorevole - n. 966 del 13 aprile 2018 -, con osservazioni, sullo schema di aggiornamento delle Linee guida n. 2 del 2016 dell'Autorità anticorruzione (Anac) sull’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’Anac, con nota in data 14 febbraio 2018, ha chiesto al Consiglio di Stato di esercitare le proprie funzioni consultive in relazione alle Linee guida di aggiornamento ed adeguamento delle Linee guida n. 2/2016, adottate dalla stessa Autorità in attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, alle disposizioni del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici).

Con la nota in questione l’Anac ha sottolineato che le modifiche apportate dal c.d. ‘Decreto correttivo’ al Codice hanno riguardato in particolare: i) l’ambito oggettivo di applicazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) secondo il miglior rapporto qualità/prezzo e ii) l’introduzione del limite massimo attribuibile al peso della componente economica (il cui valore massimo non può eccedere il 30 per cento del totale secondo l’attuale formulazione del comma 10-bis dell’articolo 95).

OSSERVAZIONI GENERALI. Nelle “Osservazioni generali sul testo” contenute nel suddetto parere n. 966 del 13 aprile 2018, il Consiglio di Stato osserva che “al momento della loro adozione (21 settembre 2016, ad appena cinque mesi dall’entrata in vigore del nuovo ‘Codice’) le Linee guida n. 2 hanno assolto al rilevantissimo compito di chiarire (sia pure con portata non vincolante) l’ambito di applicazione e la portata della nuova disciplina codicistica in tema di criteri di aggiudicazione.

L’Autorità ha del tutto correttamente dato atto di tale impostazione generale, rappresentando che le Linee guida n. 2 avessero in primis la finalità di facilitare le stazioni appaltanti e gli operatori economici nella gestione della nuova disciplina, nonché di fornire indicazioni operative per il calcolo dell’OEPV, soprattutto per quanto concerne la scelta del criterio di attribuzione dei punteggi per i diversi elementi qualitativi e quantitativi che compongono l’offerta e la successiva aggregazione dei punteggi.

Ebbene, se – per un verso – deve darsi atto che nella prima fase di attuazione del D.lgs. 50 del 2016 le Linee guida n. 2 abbiano assolto in modo adeguato alle richiamate (e limitate) finalità, deve anche osservarsi che, in sede di adeguamento del testo (la cui adozione avverrà a circa due anni dall’entrata in vigore del ‘Codice’), sarebbe stato auspicabile ampliare il campo di indagine al fine di offrire agli operatori del settore uno strumento ancora più utile per la gestione delle procedure di aggiudicazione.

Del resto, il comma 2 dell’articolo 213 del ‘Codice’ (i.e.: la disposizione che abilita l’ANAC all’adozione anche di linee guida non vincolanti) prevede che gli atti di regolazione siano finalizzati (inter alia) a promuovere l’efficienza e la qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, nonché a favorire lo sviluppo delle migliori pratiche.

La medesima disposizione stabilisce, altresì, che al fine del migliore esercizio della regolazione flessibile, l’Autorità si avvale dei metodi della verifica di impatto della regolazione al fine di non confinare l’attività di rule making in una dimensione – per così dire – ‘statica’, ma di conferirle un ruolo dinamico e duttile rispetto all’evoluzione del sistema.

Il ‘Codice’ assegna in tal modo all’attività di regolazione flessibile il rilevante compito di tenere conto (secondo la logica propria della verifica di impatto della regolazione) delle esperienze applicative al fine di riorientare, secondo una logica iterativa, le linee di indirizzo rivolte agli operatori. Sotto tale aspetto la metodica della verifica di impatto presenta un valore aggiunto particolarmente significativo in relazione all’attività di regolazione subprimaria, attesa la maggiore flessibilità e più agevole modificabilità che caratterizza tale attività rispetto alla tipica disciplina di fonte primaria.”

Il CdS evidenzia che “a due anni circa dall’entrata in vigore del nuovo ‘Codice’ sarebbe stato forse utile non limitare (come, pure, si era comprensibilmente fatto nel settembre del 2016) il campo di indagine alle sole indicazioni operative per il calcolo dell’OEPV, ma di estendere l’ambito dell’atto di regolazione ad obiettivi più ampi, valorizzando in modo adeguato l’esperienza applicativa del primo biennio.

Le Linee guida in esame, ad esempio, forniscono utili indicazioni in ordine alla definizione degli obiettivi e dei criteri di valutazione che devono essere sottesi alla costruzione degli elementi o criteri di valutazione.

Esse, tuttavia, non forniscono criteri per orientare la discrezionalità delle amministrazioni sulla scelta del criterio di aggiudicazione nelle ipotesi in cui (ai sensi del comma 4 dell’articolo 95) è comunque ammesso il ricorso al criterio del minor prezzo.

In definitiva, il testo in esame fornisce utili indicazioni circa la gestione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, dando per acquisita l’opzione per tale criterio, ma non fornisce alcuna indicazione di carattere generale volta ad orientare con un ragionevole grado di certezza la scelta delle amministrazioni nelle ipotesi in cui la scelta per tale criterio sia meramente opzionale.

Ebbene, a due anni circa dall’entrata in vigore del ‘Codice’ e valorizzando in modo adeguato l’esperienza conoscitiva maturata con l’applicazione dell’articolo 95, sarebbe stato indubbiamente utile arricchire il testo in esame con indicazioni volte ad orientare in modo più consapevole la scelta per l’uno o l’altro criterio di aggiudicazione”.

Secondo la Commissione speciale del Consiglio di Stato, “un ulteriore utile indicazione operativa per le stazioni appaltanti avrebbe potuto riguardare la previsione del nuovo comma 14-bis dell’articolo 95 (per come introdotto ad opera del ‘decreto correttivo’ del 2017), secondo cui “in caso di appalti aggiudicati con il criterio [dell’OEPV sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo], le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”.

La ratio di fondo che ha ispirato in parte qua la novella legislativa è piuttosto evidente: si è inteso evitare che, a fronte di procedure indette sulla base del progetto esecutivo (come di regola avviene ai sensi dell’articolo 59 del ‘Codice’), l’aggiudicazione possa essere disposta – come per il passato è spesso avvenuto – premiando elementi di carattere avulso rispetto al proprium della procedura (e, in particolare, l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quelle incluse nella progettazione esecutiva).

Tale previsione primaria, tuttavia, determina l’effetto di rendere ben difficile per le stazioni appaltanti la concreta individuazione degli elementi qualitativi dell’offerta nell’ambito di un criterio (quello dell’OEPV) che, pure, dovrebbe garantirla in massimo grado.

Ed infatti, l’esistenza di un duplice vincolo (quello derivante dalla sostanziale immodificabilità della progettazione e quello – nuovo – derivante dalla non valuatabilità di opere aggiuntive) rende quanto mai difficoltosa l’enucleazione di criteri idonei a valutare gli aspetti qualitativi dell’offerta.

Ebbene, ritiene la Commissione speciale che le Linee guida in esame avrebbero potuto (al richiamato fine di garantire la promozione dell’efficienza e della qualità dell’attività amministrativa, nonché l’omogeneità dei procedimenti amministrativi) fornire indicazioni di grande utilità pratica al fine di impostare in modo adeguato la gestione del criterio di aggiudicazione in esame, alla luce dei nuovi vincoli di cui al comma 14-bis dell’articolo 95.

Anzi, l’auspicata formulazione di indicazioni operative intese a suggerire alle stazioni appaltanti metodologie e parametri di valutazione della qualità delle offerte, in caso di procedure basate su un progetto esecutivo e sul criterio di aggiudicazione dell’OEPV sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, permetterebbe, al contempo, una gestione più utile ed efficace delle procedure, consentirebbe di superare un’impasse amministrativa, che, diversamente, risulterebbe di ardua soluzione, e realizzerebbe, in definitiva, proprio quel compito di supporto e di orientamento che il Legislatore ha inteso affidare all’ANAC (e che non può, nella fattispecie, intendersi esaurito da un adeguamento meramente formale del documento originario alle disposizioni introdotte dal decreto legislativo correttivo)”.

Il parere n. 966 del 13 aprile 2018 del Consiglio di Stato