Sul
piano civilistico, il confine fra il contratto d'opera intellettuale e il
contratto d'appalto è individuabile in base al carattere intellettuale delle
prestazioni oggetto del primo e in base al carattere imprenditoriale del
soggetto esecutore del secondo.
L'appalto
di servizi, pur presentando elementi di affinità con il contratto d'opera, rispetto
al quale ha in comune almeno il requisito dell'autonomia rispetto al
committente, si differenzia da quest'ultimo in ordine al profilo
organizzatorio, atteso che l'appaltatore esegue la prestazione con
organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, rivestendo
normalmente la qualità di imprenditore.
È
questo il parere della Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la
Lombardia, espresso con la deliberazione n. 178 del 15 maggio 2014.
Nel
codice dei contratti nozione ampia di appalto di servizi. La sezione
lombarda della Corte dei Conti evidenzia che il Codice dei contratti pubblici
(Dlgs n. 163/2006) adotta “una nozione ampia di appalto di servizi che
comprende, dal punto di vista soggettivo, anche l'attività del professionista,
ma solo al fine di individuare l'ambito di applicazione della disciplina di
affidamento di cui al d. lgs. n. 163/2006. Ciò non si ripercuote sulla nozione
di appalto di servizi, così come delineata dal codice civile, che presuppone
che la prestazione oggetto dell'obbligazione sia caratterizzata dalla
sussistenza di una specifica organizzazione che possa garantire
l'adempimento di una prestazione caratterizzata dalla complessità dell'oggetto
e dalla predeterminazione della durata”.
I
due orientamenti della giurisprudenza amministrativa. Nell'ambito della giurisprudenza amministrativa, sull'argomento si sono
sviluppati fondamentalmente due orientamenti. Secondo una parte della
giurisprudenza - TAR Lazio-Latina, sentenza n. 604/2011 - il Codice Appalti
“assorbe” nella nozione di appalto di servizi anche le prestazioni d'opera
intellettuale, imponendo di considerare appaltatore non solo chi è tale in base
alla nozione civilistica, ma anche il professionista che partecipa ad una gara
pubblica per l'affidamento di un servizio di natura intellettuale. Per il
Consiglio di Stato - sezione V, sentenza n. 2730/2012 – invece, va rimarcata la
differenza sul piano ontologico fra i due istituti, al fine di qualificare
giuridicamente le fattispecie e le relative conseguenze sul piano
dell'applicazione della normativa di cui al Codice Appalti.
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