NON SUSSISTE ALCUN OBBLIGO DI INDICARE GIÀ IN SEDE DI PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA IL NOMINATIVO DELL’IMPRESA SUBAPPALTRICE

Il Consiglio di Stato con la Sentenza del 07/07/2014, n. 3449 ha precisato che non sussiste alcun obbligo per il concorrente, che dichiari di voler avvalersi del subappalto, di indicare già in sede di presentazione dell’offerta il nominativo dell’impresa subappaltrice. 

Un simile obbligo non può desumersi dalle norme disciplinanti la fattispecie, rappresentate, in particolare, dal combinato disposto degli artt. 37, comma 11, e 118, comma 2, del D. Leg.vo 12 aprile 2006, n. 163 e 92 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

Ai sensi del vigente quadro normativo (art. 118 cit.), l’affidamento in subappalto (o in cottimo), è infatti sottoposto alle seguenti condizioni:

- che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario,, nel caso di varianti in corso di esecuzione, abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare (o concedere in cottimo);

- che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni;

- che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione richiesti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

- che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappaltato (o del cottimo), alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.

Del resto va rimarcata la netta diversità della ricordata disciplina del subappalto rispetto a quella contenuta nella L. 11 febbraio 1994, n. 109, che imponeva, fin dal momento della formulazione dell'offerta, l'indicazione del nominato dell'impresa subappaltatrice (previsione peraltro soppressa già dall'art. 9 della L. n. 415 del 1998). 
Né in senso diverso può invocarsi l'applicazione nel caso di specie del principio del c.d. subappalto necessario, elaborato dalla giurisprudenza, secondo cui l’indicazione dell'impresa subappaltatrice già all'atto della presentazione dell'offerta (e la dimostrazione del possesso da parte dell'impresa subappaltatrice dei requisiti di qualificazione) sarebbe necessaria nelle ipotesi in cui il richiamo al subappalto sarebbe necessario in ragione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione.

Secondo i giudici amministrativi «oltre a rilevare l’obiettiva diversità del subappalto e dell’avvalimento, aventi finalità e rationes completamente differenti e diversamente disciplinati dallo stesso D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, deve escludersi che nel caso di specie si vertesse in una ipotesi di c.d. subappalto necessario, non potendo condividersi l’assunto che la impresa appellante fosse priva dei requisiti di qualificazione».

Pertanto il Collegio conclude ritenendo che non sussiste alcun obbligo da parte del concorrente di indicare il nominativo dell’impresa cui avrebbe affidato in subappalto i lavori della categoria scorporabile già in sede di partecipazione alla gara, essendo a tale fine sufficiente soltanto la dichiarazione di voler subappaltare.

Massima

Dal combinato disposto degli artt. 37, comma 11, e 118, comma 2, del D. Leg.vo. 12 aprile 2006, n. 163, e 92 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, non si evince espressamente l'esistenza dell'obbligo del concorrente, che dichiari di voler avvalersi del subappalto per alcune specifiche lavorazioni, di indicare già in sede di presentazione dell'offerta il nominativo dell'impresa subappaltrice. L'affidamento in subappalto (o in cottimo), come espressamente stabilito dal ricordato articolo 118, è infatti sottoposto alle seguenti condizioni:

a) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario,, nel caso di varianti in corso di esecuzione, abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare (o concedere in cottimo);

b) che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni;

c) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione richiesti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

d) che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappaltato (o del cottimo), alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.

Del resto, va rimarcata la netta diversità della ricordata disciplina del subappalto rispetto a quella contenuta nella L. 11 febbraio 1994, n. 109, che imponeva fin dal momento della formulazione dell'offerta l'indicazione del nominato dell'impresa subappaltatrice (previsione peraltro soppressa già dall'art. 9 della L. n. 415 del 1998). Né in senso diverso può invocarsi l'applicazione nel caso di specie del principio del c.d. subappalto necessario, elaborato dalla giurisprudenza, secondo cui la indicazione dell'impresa subappaltatrice già all'atto della presentazione dell'offerta (e la dimostrazione del possesso da parte dell'impresa subappaltatrice dei requisiti di qualificazione) sarebbe necessaria nelle ipotesi in cui il richiamo al subappalto sarebbe necessario in ragione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione.