APPALTI INTEGRATI - I PROGETTISTI INDICATI DAL CONCORRENTE DEVONO DICHIARARE L’INESISTENZA DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE

Consiglio di Stato, sezione IV, 22 dicembre 2014, n. 6336  

Appalti integrati – I Progettisti indicati dal concorrente ex art. 53, comma 3, del decreto legislativo n. 163 del 2006 devono dichiarare l’inesistenza delle cause di esclusione (requisiti di ordine morale) di cui all’articolo 38 dello stesso decreto legislativo n. 163 del 2006.
(contra: Consiglio di Stato, sezione IV, 29 gennaio 2015, n. 419)

Il Consiglio di Stato afferma che:

A) l’articolo 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, in forza del quale “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti…” che versano in una delle condizioni previste dalle successive lettere da a) a m-quater), usa una dizione molto ampia (“i soggetti”) nell’individuare i destinatari della disposizione, consentendo di comprendere tutti gli operatori economici che partecipano a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica.

B) il termine “concorrente” o “candidato” pure usato dall’articolo 38 al comma 2 (“Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva…”) non vale ad escludere l’operatività della causa di esclusione nei confronti di tutti i soggetti che assumono a qualsiasi titolo e, quindi, anche in veste di sub affidatari, lavori, servizi o forniture nell’interesse di pubbliche amministrazioni, in quanto il termine è chiaramente usato in modo improprio in luogo del termine “operatori economici”.

C) il termine “concorrente” è estraneo alla definizione del codice e della Direttiva CE/18/2004 che conoscono invece le categorie degli “operatori economici” e degli “offerenti” cui devono essere ascritti a pieno titolo anche i progettisti indicati, in quanto essi sono autori e sottoscrittori dell’offerta tecnica che nell’appalto integrato costituisce l’elemento determinante, in termini di punteggio, per l’aggiudicazione.

D) i progettisti indicati assumono la paternità del progetto definitivo che deve essere approvato dalla stazione appaltante e conseguire tutti i pareri, le autorizzazioni e i nulla osta prescritti prima che venga dato corso alla progettazione esecutiva, la cui mancata approvazione determina la risoluzione del contratto.

E) il possesso dei requisiti di ordine generale per i progettisti “indicati” riviene dal complesso normativo per effetto del rinvio dinamico contenuto nell’articolo 53, comma 3 del d.lgs. n. 163 che testualmente prevede “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione) e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto";

E.1- Il capo IV del codice articoli 90 – 112 “Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, all’articolo 91 stabilisce: “Per l’affidamento di incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo nel rispetto di quanto previsto all’articolo 120, comma 2-bis, di importo pari o superiore a 100.000 euro si applicano le disposizioni di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice” (l’articolo 38 rientra tra le disposizioni dettate dalla Parte II, Titolo I del Codice);

E.2- L’articolo 94, quanto ai requisiti di partecipazione e qualificazione dei progettisti, rinvia al Regolamento (“Il regolamento stabilisce i livelli e i requisiti dei progetti nella materia degli appalti di servizi e forniture, nonché i requisiti di partecipazione e qualificazione dei progettisti, in armonia con le disposizioni del presente codice”).

E.3- L’articolo 263, ultimo comma del d.p.r. n. 207 del 2010 e s.m.i. avente ad oggetto i “Requisiti di partecipazione” stabilisce che “I concorrenti non devono trovarsi altresì nelle condizioni previste dall’articolo 253 del presente regolamento e dall’articolo 38 del Codice”.

In base alle disposizioni normative richiamate, può affermarsi che:

a) il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 grava su tutti gli operatori economici che partecipano a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis e anche sui progettisti ex articolo 53, comma 3 del codice dei contratti pubblici;

b) la fonte normativa è costituita dall’articolo 53, comma 3, e dalle norme richiamate, ovvero gli articoli 91 e 94 del d.lgs. n. 163 del 2006 e l’articolo 263 del d.p.r. n. 207 del 2010 che prescrivono che nell’appalto integrato i progettisti indicati, al pari di quelli associati, devono essere “qualificati” e come tali in possesso sia dei requisiti di ordine generale che di quelli di capacità tecnico professionale.

13.- Questa interpretazione è in linea con quella dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture dettata con la determina n. 1 del 15 gennaio 2014 “Linee guida per l’applicazione dell’articolo 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, il cui punto 3, riferito alla “Applicazione dell’art. 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione” puntualizza “..il progettista indicato dall’impresa, benché non assuma la qualità di concorrente, né quella di titolare del rapporto contrattuale con l’amministrazione (una volta intervenuta l’aggiudicazione), in quanto è un semplice collaboratore esterno dell’impresa partecipante alla gara, rilascia in ogni caso una dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice)…di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta…”, questa stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante è tenuta a richiedere nel bando, per siffatta eventualità, la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla progettazione, in quanto l’espressione “progettisti qualificati può interpretarsi solo in tal senso”. 

14.- Del medesimo avviso è la giurisprudenza prevalente di questo Consiglio di Stato (cfr., tra le tante, Cons. stato sezione V, 13 febbraio 2013, n. 857; sezione VI, n. 12 gennaio 2012, n. 178; sezione V, 20 ottobre 2010, n. 7581). Trattasi peraltro di orientamento giurisprudenziale già formatosi sotto la vigenza del comma 1-ter dell’art. 19 della legge 109 del 1994 (cui corrisponde, ora, il comma 3 dell’art. 53 del ‘codice dei contratti’), il quale aveva stabilito che, in caso di appalto integrato, l’offerente potesse avvalersi, ai fini della progettazione, di un “progettista qualificato” (Al riguardo si era osservato che “il testo dell’art. 19, co. 1-ter, non solo non limitava testualmente, ma neppure autorizzava a limitare il detto richiamo ai requisiti di qualificazione, già richiesti dal periodo precedente (“deve avvalersi di un progettista qualificato … individuato in sede di offerta”), sicché doveva ritenersi applicabile integralmente l’indicata normativa, identificabile nell’art. 52 del regolamento (l’articolo 52 del regolamento rubricato “esclusione dalle gare di affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria”, dal canto suo, stabiliva l’esclusione dalle procedure di affidamento dei servizi di progettazione a carico dei soggetti i quali si trovassero nelle condizioni previste dall'articolo 12 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (disposizione da ultimo trasfusa nell’articolo 38 del codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. n. 163 del 2006). 

15.- Non ignora la Sezione che esistono decisioni difformi in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale da parte del professionista designato incentrate sulla circostanza meramente letterale che l’articolo 38, al comma 2, nell’individuare i soggetti tenuti alla dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di ordine generale faccia riferimento ai “candidati” o “concorrenti” (“Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva”) e sulla tassatività delle cause di esclusione dopo la riformulazione dell’articolo 46 del codice dei contratti pubblici, che implica l’esigenza di fondare la materia dell’ammissione alle gare d’appalto su basi oggettive e sul numero chiuso, tassativamente predeterminato, dei motivi di esclusione (cfr. Cons. Stato, VI, 11 gennaio 2013, n. 69; CGARS 8 maggio 2013, n. 452; TAR Liguria sezione II 21 febbraio 2013, n. 351; TAR Toscana, sez. II, 6 marzo 2014, n. 448; TAR Sardegna, 9 gennaio 2013, n. 5; TAR Calabria, 3 marzo 2014, n. 119).  Ritiene tuttavia la sezione che, la ratio agevolatrice del concorrente (ancorché “unico”) consistente nella prevista possibilità di indicazione del progettista non può incidere sulla necessità che sia garantita – quanto meno tendenzialmente - l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento, confortata dall’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 2012 per fattispecie similare, secondo cui il possesso dei requisiti di ordine generale costituisce presupposto indefettibile di qualsiasi pubblico affidamento o sub affidamento.Tale ratio permea la disciplina del codice dei contratti pubblici e non consente l’interpretazione seguita nella sentenza impugnata secondo la quale nell’appalto integrato i progettisti “indicati”, non essendo essi stessi concorrenti non sarebbero tenuti al possesso dei requisiti di ordine generale.

16.- La richiamata Adunanza Plenaria n. 8 del 2012, a proposito di soggetti quali i subappaltatori e i consorziati indicati per l’esecuzione dei lavori e dei servizi da parte dei consorzi di produzione e lavoro di cui all’articolo 34, comma 1, lett. b) afferma, invero, che pur essendo pacifico che i consorziati non possono essere qualificati come concorrenti e non sono contraenti, è altrettanto pacifico che gli stessi sono tenuti agli obblighi dichiarativi di cui all’articolo 38 e che la mancata ottemperanza a tali obblighi comporta l’esclusione dalla gara del consorzio concorrente e contraente, aggiungendo che “..la diversa opzione ermeneutica condurrebbe invero a conseguenze paradossali in quanto le stringenti garanzie di moralità professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori potrebbero essere eluse da cooperative che attraverso la costituzione di un consorzio con autonoma identità, riuscirebbero di fatto ad eseguire lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non sarebbero state ammesse”. Orbene, la fattispecie consorzio/consorziata (di cui si è occupata l’Adunanza Plenaria n. 8 del 2012) e la fattispecie impresa esecutrice/progettista designato sono molto simili, avendo in comune l’indicazione dell’operatore economico esecutore della prestazione con l’unica differenza che il consorziato indicato è un semplice esecutore della commessa al quale non è richiesto nemmeno di comprovare i requisiti di capacità tecnico – professionale, mentre il progettista o i progettisti indicati, quali autori e sottoscrittori del progetto presentato in gara (offerta tecnica) hanno in definitiva la veste di “offerenti” ed apportano i requisiti di capacità tecnico – professionale relativi alla progettazione.
Invero, i progettisti indicati risultano affidatari della progettazione di un’opera pubblica ai sensi e per gli effetti degli articoli 90 e 91 del d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. e il bando di gara può prevedere anche il pagamento diretto dei progettisti da parte della stazione appaltante. D’altra parte, l’appalto integrato non è altro che una procedura attraverso la quale le amministrazioni aggiudicatrici affidano contestualmente un servizio di progettazione pubblica e la realizzazione di un’opera pubblica.  L’affidamento può essere effettuato solo a favore degli operatori economici individuati dall’articolo 90, comma 6 del Codice, che devono essere qualificati e come tali in possesso sia dei requisiti di ordine generale che di quelli di capacità tecnica.  Tale regola non ha ragione di essere disattesa per i progettisti indicati, dal momento che questi, al pari di quelli associati, sono operatori economici esecutori di una pubblica commessa anche se per effetto di un incarico da parte delle imprese esecutrici dei lavori.