Quanto
alla presunta incompatibilità di un soggetto, funzionario responsabile
dell’ufficio competente, a far parte della commissione di gara, il CdS rileva
che, se non è revocabile in dubbio che la disposizione dell’art. 84 del D. Lgs.
n. 163 del 2006, dettata a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità dei
procedimenti di gara, impedisce la presenza nelle commissioni di gara di coloro
che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito
sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà
che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l’esito (ex
multis, Cons. St., sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191; 14 giugno 2013, n. 3316;
sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438; 29 ottobre 2010, n. 9577), d’altra parte deve
sottolinearsi, per un verso, che tale incompatibilità deve riguardare
effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta e non può riferirsi
genericamente ad incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad
altri appalti (Cons. St., sez. V, 25 luglio 2011, n. 4450; sez, III, 28
febbraio 2014, n. 942) e, per altro verso, che di tale situazione di
incompatibilità deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo
sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di
incompatibilità (dovendo la disposizione in questione, in quanto limitativa
delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione, essere interpretata
in senso restrittivo).
Ciò
senza contare che, al fine della sussistenza della incompatibilità in
questione, non è neppure sufficiente la mera predisposizione materiale del
capitolato speciale, occorrendo invero non già un qualsiasi apporto al
procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e
concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore
univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle
offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile
esclusivamente al funzionario, fattispecie che non ricorre nel caso di specie
in cui il capitolato tecnico in questione risulta approvato da altro dirigente
(che poi ha svolto le funzioni di presidente della commissione di gara).
Lo
ha precisato la quinta sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n.
1565/2015 depositata il 23 marzo.
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