Un ulteriore argomento dibattuto
attiene alla possibilità di ricorrere all’avvalimento per i requisiti di cui
all’art. 39 del Codice. Anche in tal caso, si ritiene che gli stessi, inerendo
alla disciplina pubblica delle attività economiche ed essendo connotati da un
elevato tasso di “soggettività”, configurino uno “status” e non possano essere
oggetto di avvalimento (6).
In particolare, con riguardo
all’iscrizione al registro delle imprese, tenuto presso le Camere di commercio,
si osserva che essa rappresenta l’adempimento di un obbligo posto dagli artt.
2195 e ss. del codice civile che garantisce la pubblicità legale delle imprese
e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non può, quindi,
essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa, attesa la natura
squisitamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma.
Per quanto concerne l’iscrizione agli
albi professionali, si rileva che essi costituiscono un insieme disomogeneo in
quanto i requisiti per le relative iscrizioni differiscono sensibilmente. In
via generale, si precisa che, ove l’iscrizione vada ad impattare sulla
disciplina pubblica delle attività economiche e, pertanto, sia legata al
possesso di requisiti personali attinenti all’idoneità professionale e/o sia
sottoposta a limitazioni circa i soggetti in grado di esercitare
quell’attività, per esempio attraverso un meccanismo autorizzatorio basato sul
possesso di condizioni strettamente personali, allora non sarà possibile
ammettere il ricorso all’avvalimento, altrimenti si finirebbe per sovvertire e
vanificare le scelte operate dal legislatore, che ha prescritto, per
l’esercizio di determinate attività, una regolamentazione ad hoc. (7) Da tutto quanto sopra, si deve concludere che
l’avvalimento non possa riguardare, ad esempio, il possesso di specifiche
abilitazioni né l’iscrizione agli albi professionali.
Sarà compito della stazione appaltante
verificare la sussistenza degli elementi indicati nel singolo caso; a titolo
esemplificativo, si ritiene non suscettibili di avvalimento:
- la licenza prefettizia ex art.28 del
Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza (R.D. 18 giugno 1931, n. 773), in
materia di produzione, detenzione e vendita di contrassegni distintivi delle
Forze di Polizia, necessaria – ad esempio – per gli appalti di fornitura aventi
ad oggetto uniformi o veicoli per i vari corpi di Polizia;
- il nulla osta di sicurezza
(N.O.S.) e l’Autorizzazione Preventiva, rilasciata dalla Presidenza del
Consiglio dei Ministri - Autorità Nazionale per la Sicurezza (cfr. legge 3
agosto 2007 n. 124 e DPCM 22 luglio 2011.
6 Cfr.
T.A.R. –Puglia Lecce, sez. III - sentenza 28 marzo 2012 n. 559 in cui si
afferma che i requisiti di cui agli artt. 38 e 39 non possono formare oggetto
di avvalimento, nello stesso senso cfr. T.A.R. Basilicata, 3 maggio 2010, n.
220.
7 Sull’Albo
dei Gestori Ambientali, cfr T.A.R. Lazio, sez. II-ter, n. 10080 del 2011
secondo cui: “L’art. 212, comma 5, del D.lgs n. 152 del 2006 prevede, invero,
che “l'iscrizione all'Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di
raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni
contenenti amianto…”, dal che deriva che la normativa nazionale, proprio per la
delicatezza e rilevanza delle funzioni svolte da tali soggetti (dal punto di
vista ambientale ed igienico-sanitario), ritiene necessario che questi siano in
possesso di caratteristiche aziendali ed organizzative tali da connotarli a
livello soggettivo e da non consentire lo svolgimento delle attività da parte
di soggetti terzi che ne siano privi. Ciò significa che la possibilità di
avvalersi della struttura aziendale dell’impresa ausiliaria non soddisfa i
requisiti previsti dalla normativa nazionale a tutela del bene ambientale
proprio perché non può essere rimessa alla libera scelta dell’impresa ausiliata
l’individuazione delle modalità (e della “quantità”) di utilizzo delle risorse
della struttura aziendale ausiliaria che è in possesso dell’autorizzazione a
svolgere l’attività di che trattasi”. Anche la giurisprudenza di legittimità ,
in sede penale, ha dedotto che l’iscrizione all’Albo, in quanto titolo
abilitativo, ha natura personale (cfr. Corte di Cassazione n. 38635/2005).
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