Preliminarmente si precisa che la
volontà di ricorrere all’avvalimento deve essere espressa dal concorrente nella
domanda di partecipazione alla gara. Ciò si evince da una serie di
considerazioni legate alla natura ed alla finalità dell’istituto: se
l’avvalimento, infatti, serve a “soddisfare la richiesta relativa al possesso
dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo,
ovvero di attestazione della certificazione SOA”, allora non può che seguire
modalità e termini previsti per la produzione dei requisiti medesimi. Da ciò
discende che, poiché l’impresa partecipa alla gara non solo con tutta la sua
organizzazione tecnico-economica, ma anche utilizzando quella dell’impresa
ausiliaria, il concorrente deve manifestare tale intenzione nel momento stesso
in cui rappresenta alla pubblica amministrazione la propria volontà di voler
partecipare alla gara (17).
Nel paragrafo 2 sono elencati i
documenti richiesti dal legislatore per il ricorso all’avvalimento (art. 49,
comma 2). Al riguardo si segnala che la lettera e-bis) del comma 2,
dell’articolo 4, del d.l. 70/2011, nel testo modificato dalla legge di
conversione, ha integrato l’articolo 49, comma 2, lett. c) del Codice,
aggiungendo le seguenti parole “nonché il possesso dei requisiti tecnici e
delle risorse oggetto di avvalimento”. Tale modifica, letta insieme ai
contenuti del contratto di avvalimento previsti dall’articolo 88 del
Regolamento, evidenzia una rinnovata attenzione del legislatore sugli aspetti
sostanziali dell’istituto, in linea con quanto sostenuto dalla Corte di Giustizia.
Ponendosi nell’ottica della stazione
appaltante, gli atti fondamentali da analizzare, al fine di verificare
l’effettiva idoneità tecnica del concorrente, sono: il contratto tra l’impresa
ausiliaria e l’impresa concorrente; la dichiarazione della prima nei confronti
della seconda e della stazione appaltante con cui essa si obbliga a mettere a
disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui il
concorrente è carente; la dichiarazione effettuata dall’impresa ausiliaria del possesso
dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, come richiesto
dalla novella apportata al testo dell’articolo 49 del Codice.
Si ritiene, in particolare, che il
contratto di avvalimento non sia surrogabile con le dichiarazioni rese in sede
di gara dall’ausiliario e dall’ausiliato e che i documenti previsti dall’art.
49 del Codice debbano essere allegati dal concorrente a pena di esclusione (18) (cfr. quanto specificato nel paragrafo 2).
Si ritiene, altresì, non conforme al
dettato normativo consentire la partecipazione di un concorrente che, pur
utilizzando l’avvalimento al fine della qualificazione nella specifica gara,
non produca il relativo contratto la cui stipula è anzi rinviata ad un momento
successivo rispetto alla presentazione dell’offerta. Al contrario, deve
ritenersi ammissibile il contratto che, pur presentando tutti gli elementi
richiesti dal legislatore, sia sottoposto alla condizione che il concorrente
risulti aggiudicatario della gara in questione. Nel merito, si ricorda
che l’impresa ausiliata, non possedendo i requisiti richiesti dal bando, si
serve dei requisiti di un’altra impresa per partecipare alla gara; si è di
fronte ad un’eccezione, introdotta per finalità pro concorrenziali, alla regola
generale per cui ciascun concorrente deve essere qualificato in proprio.
L’articolo 49 del Codice detta una disciplina specifica prevedendo
espressamente, al comma 2, lett. f), la necessità che venga allegato, anche in originale
o in copia autentica, il contratto in forza del quale l’impresa ausiliaria si
obbliga a mettere disposizione dell’ausiliata, per tutta la durata
dell’appalto, i requisiti e le risorse di cui la seconda sia carente. Si
tratta, quindi, di un documento ulteriore rispetto alla dichiarazione resa
dall’ausiliaria nei confronti dell’ausiliata e della stazione appaltante circa
l’obbligo di mettere a disposizione le risorse necessarie, a cui fa riferimento
la lett. d), comma 2, dell’art. 49. Da ciò si ricava che il legislatore ha
inteso fornire alla stazione appaltante uno strumento in più (la verifica del
contratto) per poter valutare la serietà dell’impegno assunto dall’impresa
ausiliaria infatti la richiesta del possesso di determinati requisiti non è fine
a se stessa, ma risponde all’esigenza di assicurare all’amministrazione un
operatore economico capace di eseguire il contratto secondo gli standard
stabiliti. Il suddetto strumento non può venir meno in seguito ad una decisione
del concorrente a cui non è rimessa la scelta di allegare o meno, alla domanda
di partecipazione, anche il contratto di avvalimento. Pertanto, non solo è
necessario produrre il contratto di avvalimento, ma lo stesso deve dettagliare
la messa a disposizione delle risorse, non essendo sufficiente una
dichiarazione generica (19).
18 Cfr.
T.A.R. Lombardia Milano sez. I, 7 marzo 2012, n. 728, secondo cui deve
escludersi che possa mancare la sottoscrizione dell'impegno della società
ausiliaria di mettere a disposizione dei propri mezzi a favore della società
offerente. Si tratta, infatti, di un impegno che deve essere contratto anche
nei confronti della stazione appaltante, divenendo un elemento integrativo
dell'offerta (senza il quale la prestazione promessa non è giuridicamente e
praticamente realizzabile; per una fattispecie analoga T.A.R. Lazio sez. III, Roma,
4 giugno 2008, n. 5477). Cfr. anche Parere AVCP n.182 del 20 ottobre 2011,
secondo cui è legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante per
l’inosservanza di una clausola del disciplinare di gara in base alla quale, in
caso di avvalimento, l’impresa ausiliata deve presentare, a pena di esclusione,
una “dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante attestante
l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con
specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria”.
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