AVVALIMENTO E SUBAPPALTO

Con la circolare 30 ottobre 2012, n. 4536 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 13/11/2012 n.265, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha fornito chiarimenti interpretativi ed applicativi sull'applicazione della normativa in materia di contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture, in ordine alle disposizioni di cui al dpr 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti).

Le questioni affrontate dalla Circolare sono nove (1. Affidamento in economia. Limiti di importo previsti dagli artt. 267, co. 10, e 334, co. 1, d.P.R. n. 207/2010. Servizi di architettura ed ingegneria. 2) Criteri di selezione dell’offerta per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria di importo inferiore a 100.000 euro; 3) La “forcella” nelle procedure ristrette relative a servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria; 4) Avvalimento in servizi e forniture nei settori ordinari e speciali. 5) Avvalimento e subappalto; 6) Documenti da allegare al contratto per l’acquisizione di beni e servizi. 7) Acquisizione del DURC per i contratti di servizi e forniture di importo inferiore a 20.000 euro. 8) Verifica triennale. Partecipazione delle imprese alle procedure selettive. 9) Costi della sicurezza e utili d’impresa - Art. 131 del d.lgs. n. 163/06 - Allegato XV, punto 4, d.lgs. n. 181/2008 - Art. 32, d.P.R. n. 207/2011)

Si richiama qui l’attenzione sul tema del rapporto (e della relativa disciplina) tra avvalimento e subappalto.

Come rammenta la Circolare, quanto previsto dall’art. 49, comma 10 del Codice dei contratti (Art. 49 avvalimento (artt. 47 e 48, dir. 2004/18; Art. 54, dir. 2004/17) “10. Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.” (articolo così modificato dall'articolo 2 del d.lgs. n. 6 del 2007 ) non può essere inteso in deroga all’art. 118 del medesimo Codice, in forza del quale è consentita la partecipazione  ai concorrenti con dichiarazione di subappalto nei limiti previsti dalla norma  (Art.118. Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro -  2. La stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch'esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento. Per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all’importo complessivo del contratto.)

L’art. 49 prevede due diverse modalità di partecipazione alla gara:

1. Ai concorrenti è consentito partecipare mediante avvalimento;

2. L’avvalimento precedentemente utilizzato può essere trasformato in subappalto allorché il concorrente possa, in sede esecutiva, trasformarlo n subappalto decidendo di chiedere al terzo un maggior apporto, nell’ipotesi in cui i compiti organizzativi assunti mediante l’avvalimento si rivelino di difficile realizzazione. Quest’ultima facoltà non può, tuttavia, essere esercitata in modo automatico, dovendo l’appaltatore proporre l’istanza prescritta e rispettare le disposizioni di cui all’art.118 del Codice.

Ciò premesso, vediamo come la Circolare interpreta la soglia del trenta per cento di cui all’art.118, comma 2:

- il limite del trenta per cento è applicabile alla quota lavori della categoria prevalente;

- per i servizi e le forniture la quota è riferita all’importo complessivo del contratto;

- è possibile ricorrere al subappalto per opere diverse dai lavori prevalenti, per le quali siano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori. (Art. 37. Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti: (omissis) comma 11. Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L’eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell’importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica l’articolo 118, comma 3, ultimo periodo”);

- per le altre categorie scorporabili non è prefissato alcun limite;

- per i servizi e le forniture la quota è riferita all’importo complessivo del contratto.

L'impianto proposto, suggerisce la Circolare, comporta l'impossibilità di trasformare un avvalimento attivato per metà dei requisiti di gara in un subappalto del cinquanta per cento; in simili circostanze il soggetto interessato potrà, invece, mutare in subappalto una quota del trenta per cento, utilizzando l’avvalimento per la quota differenziale.

Infine, un avvalimento al dieci per cento dei requisiti, pure essendo il limite prefissato (dall’art. 49, comma 10) al trenta per cento, non potrà trasformarsi in un subappalto superiore all’importo dell’avvalimento medesimo.