L'art.
49, comma 1, del codice prevede l'istituto dell'avvalimento, oltre che per
le gare di lavori, anche per quelle di servizi e forniture; inoltre ai sensi
dell'art.
50, comma 4, le disposizioni del medesimo articolo riferite ai lavori
pubblici si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di
attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture. L'art.
88 del regolamento rubricato "Contratto di avvalimento in gara e
qualificazione mediante avvalimento" è inserito nel capo II del titolo III
della parte II del regolamento che disciplina i lavori nei settori ordinari.
Con riferimento ai servizi e forniture non è presente un richiamo espresso al citato art. 88 ovvero l'indicazione di analoga disciplina.
Atteso che dalla lettura congiunta di entrambe le disposizioni normative sopra richiamate risulta di tutta evidenza che l'istituto dell'avvalimento sia applicabile anche ai servizi e alle forniture, ne deriva la circostanza che ove manchi il contratto di avvalimento (sia in lavori che in servizi e forniture) ci sarà violazione dell'art. 49, c. 1, lettera f) del codice e che tale mancanza comporterà l'esclusione del concorrente dalle procedure selettive. Al riguardo si significa che la carenza in argomento si concretizza sia nell'ipotesi di "mancanza materiale" del contratto, che in presenza di un difetto costitutivo e giuridicamente rilevante dello stesso (contratto nullo, sottoposto a condizione meramente potestativa ovvero altre ipotesi di nullità del contratto).
Ciò premesso, si chiarisce che il legislatore per i contratti pubblici di lavori, attesa la specificità degli stessi, ha inteso, in seno all'art. 88, comma 1, lettera a) del regolamento, chiarire che il contratto di avvalimento debba avere un oggetto determinato (quindi, per esempio, con allegazione specifica e identificata delle risorse prestate), mentre, per servizi e forniture, non essendo espressamente richiamato, e, pertanto, (non) applicabile l'art. 88, lo stesso legislatore di rango secondario ha voluto consentire che il contratto di avvalimento possa avere anche un oggetto determinabile ai sensi dell'art. 1346 del codice civile ("L'oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile").
Pertanto, a norma del citato art. 1346 c.c., ove un contratto abbia un oggetto indeterminato, lo stesso sarà da reputarsi nullo e quindi "mancante" a norma dell'art. 49, comma 1, lettera f) del codice dei contratti, con la conseguenza che l'avvalimento è da ritenersi illegittimo.
Analoghe considerazioni valgono con riferimento ai settori speciali in virtù degli articoli 230, 232 e 233 del codice e dell'art. 339, comma 1, lettera l) del regolamento. Circolare del Ministro delle infrastrutture 30 ottobre 1912, n. 4356 (G.U. n. 265 del 13 novembre 2012)
Con riferimento ai servizi e forniture non è presente un richiamo espresso al citato art. 88 ovvero l'indicazione di analoga disciplina.
Atteso che dalla lettura congiunta di entrambe le disposizioni normative sopra richiamate risulta di tutta evidenza che l'istituto dell'avvalimento sia applicabile anche ai servizi e alle forniture, ne deriva la circostanza che ove manchi il contratto di avvalimento (sia in lavori che in servizi e forniture) ci sarà violazione dell'art. 49, c. 1, lettera f) del codice e che tale mancanza comporterà l'esclusione del concorrente dalle procedure selettive. Al riguardo si significa che la carenza in argomento si concretizza sia nell'ipotesi di "mancanza materiale" del contratto, che in presenza di un difetto costitutivo e giuridicamente rilevante dello stesso (contratto nullo, sottoposto a condizione meramente potestativa ovvero altre ipotesi di nullità del contratto).
Ciò premesso, si chiarisce che il legislatore per i contratti pubblici di lavori, attesa la specificità degli stessi, ha inteso, in seno all'art. 88, comma 1, lettera a) del regolamento, chiarire che il contratto di avvalimento debba avere un oggetto determinato (quindi, per esempio, con allegazione specifica e identificata delle risorse prestate), mentre, per servizi e forniture, non essendo espressamente richiamato, e, pertanto, (non) applicabile l'art. 88, lo stesso legislatore di rango secondario ha voluto consentire che il contratto di avvalimento possa avere anche un oggetto determinabile ai sensi dell'art. 1346 del codice civile ("L'oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile").
Pertanto, a norma del citato art. 1346 c.c., ove un contratto abbia un oggetto indeterminato, lo stesso sarà da reputarsi nullo e quindi "mancante" a norma dell'art. 49, comma 1, lettera f) del codice dei contratti, con la conseguenza che l'avvalimento è da ritenersi illegittimo.
Analoghe considerazioni valgono con riferimento ai settori speciali in virtù degli articoli 230, 232 e 233 del codice e dell'art. 339, comma 1, lettera l) del regolamento. Circolare del Ministro delle infrastrutture 30 ottobre 1912, n. 4356 (G.U. n. 265 del 13 novembre 2012)
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