Il
comma
2 dell'art. 4 del decreto-legge 70/2011, nel testo integrato dalla relativa
legge di conversione n. 106/2011, ha modificato il comma
1 dell'art. 62 del d.lgs. n. 163/2006 reintroducendo la possibilità di
ricorrere alla c.d. "forcella" nelle procedure ristrette per
l'acquisizione di servizi e forniture. Il richiamato articolo, nella
formulazione vigente, dispone: "1. Nelle procedure ristrette relative a
servizi o forniture, ovvero a lavori di importo pari o superiore a quaranta
milioni di euro, nonché nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando
di gara e nel dialogo competitivo quale che sia l'oggetto del contratto, le
stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficoltà o la complessità
dell'opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il numero di
candidati idonei che inviteranno a presentare un'offerta, a negoziare, o a
partecipare al dialogo, purché vi sia un numero sufficiente di candidati
idonei. Quando si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti indicano
nel bando di gara i criteri, oggettivi, non discriminatori, secondo il
principio di proporzionalità che intendono applicare, il numero minimo dei
candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per motivate
esigenze di buon andamento, il numero massimo."
L'art. 265, comma 1 del regolamento rubricato "Numero massimo di candidati da invitare" dispone: "1. Per le procedure negoziate con pubblicazione di bando di gara e nel dialogo competitivo, nel caso di in cui la stazione appaltante si avvale della facoltà di cui all'art. 62, comma 1, del codice, qualora il numero dei candidati in possesso dei requisiti minimi previsti dal bando di gara risulta superiore a quello massimo fissato nel bando stesso, la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta viene effettuata per una metà arrotondata per difetto, sulla base dei criteri di cui all'allegato L e per i restanti tramite sorteggio pubblico."
Tale ultima disposizione, che disciplina il numero massimo dei candidati da invitare in caso di utilizzo della "forcella" per l'affidamento di servizi attinenti l'architettura e l'ingegneria, non è stata modificata dal citato decreto-legge 70/2011 convertito con legge n. 106/2011 e, pertanto, contempla - richiamando il disposto del primo comma dell'art. 62 del codice nella formulazione previgente alla modifica operata dal richiamato decreto legge - il ricorso alla "forcella" unicamente nelle ipotesi di procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e di dialogo competitivo, e non anche con riguardo alla procedura ristretta.
Pertanto, nel caso di utilizzo della "forcella" nella procedura ristretta per l'affidamento di un servizio di architettura ed ingegneria di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, è necessario chiarire se la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta debba essere effettuata unicamente secondo le modalità esplicitamente previste dall'art. 265 del regolamento ("per una metà arrotondata per difetto, sulla base dei criteri di cui all'allegato L e per i restanti tramite sorteggio pubblico") oppure se si possano utilizzare altri criteri individuati ai sensi dell'art. 62 del codice da esplicitare e rendere noti nel bando, ad esempio ricorrendo integralmente al sorteggio pubblico, e non solo per una metà arrotondata per difetto, così come previsto dall'art. 265 citato, ovvero con altre modalità.
La questione interpretativa nasce dal difetto di coordinamento sussistente tra le disposizioni normative de quibus.
Atteso, come già ricordato, che il regolamento non ha natura delegificante si chiarisce che, in conformità all'art. 62, comma 1 del codice, le stazioni appaltanti, oltre alle modalità indicate espressamente nell'art. 265 del regolamento, possono indicare nel bando di gara diversi criteri, purché oggettivi, non discriminatori e rispettosi del principio di proporzionalità. Circolare del Ministro delle infrastrutture 30 ottobre 1912, n. 4356 (G.U. n. 265 del 13 novembre 2012)
L'art. 265, comma 1 del regolamento rubricato "Numero massimo di candidati da invitare" dispone: "1. Per le procedure negoziate con pubblicazione di bando di gara e nel dialogo competitivo, nel caso di in cui la stazione appaltante si avvale della facoltà di cui all'art. 62, comma 1, del codice, qualora il numero dei candidati in possesso dei requisiti minimi previsti dal bando di gara risulta superiore a quello massimo fissato nel bando stesso, la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta viene effettuata per una metà arrotondata per difetto, sulla base dei criteri di cui all'allegato L e per i restanti tramite sorteggio pubblico."
Tale ultima disposizione, che disciplina il numero massimo dei candidati da invitare in caso di utilizzo della "forcella" per l'affidamento di servizi attinenti l'architettura e l'ingegneria, non è stata modificata dal citato decreto-legge 70/2011 convertito con legge n. 106/2011 e, pertanto, contempla - richiamando il disposto del primo comma dell'art. 62 del codice nella formulazione previgente alla modifica operata dal richiamato decreto legge - il ricorso alla "forcella" unicamente nelle ipotesi di procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e di dialogo competitivo, e non anche con riguardo alla procedura ristretta.
Pertanto, nel caso di utilizzo della "forcella" nella procedura ristretta per l'affidamento di un servizio di architettura ed ingegneria di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, è necessario chiarire se la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta debba essere effettuata unicamente secondo le modalità esplicitamente previste dall'art. 265 del regolamento ("per una metà arrotondata per difetto, sulla base dei criteri di cui all'allegato L e per i restanti tramite sorteggio pubblico") oppure se si possano utilizzare altri criteri individuati ai sensi dell'art. 62 del codice da esplicitare e rendere noti nel bando, ad esempio ricorrendo integralmente al sorteggio pubblico, e non solo per una metà arrotondata per difetto, così come previsto dall'art. 265 citato, ovvero con altre modalità.
La questione interpretativa nasce dal difetto di coordinamento sussistente tra le disposizioni normative de quibus.
Atteso, come già ricordato, che il regolamento non ha natura delegificante si chiarisce che, in conformità all'art. 62, comma 1 del codice, le stazioni appaltanti, oltre alle modalità indicate espressamente nell'art. 265 del regolamento, possono indicare nel bando di gara diversi criteri, purché oggettivi, non discriminatori e rispettosi del principio di proporzionalità. Circolare del Ministro delle infrastrutture 30 ottobre 1912, n. 4356 (G.U. n. 265 del 13 novembre 2012)
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