La
questione oggetto del presente esame attiene alla possibilita', per un
concorrente, di ritirare la propria offerta dopo la scadenza del termine di
presentazione previsto nel bando di gara o nella lettera di invito.
Si
deve, al riguardo, evidenziare che l'articolo 11, comma 6, del Codice dei
contratti pubblici dispone che l'offerta e' vincolante per il periodo indicato
nel bando o nella lettera di invito e, in caso di mancata indicazione, per
centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. Il
successivo comma 7, stabilisce che l'offerta dell'aggiudicatario e'
irrevocabile fino al termine per la stipulazione del contratto.
L'articolo
2, comma 4, del Codice dei contratti pubblici stabilisce poi che, per quanto
non espressamente previsto nel Codice, l'attivita' contrattuale delle stazioni
appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori si svolge nel
rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal Codice Civile. In una
prospettiva civilistica, il bando di gara e' da considerarsi come invito a
offrire, mentre l'offerta del concorrente e' una proposta.
Dal
combinato disposto dell'art. 1328, comma 1, Codice civile (''La proposta puo'
essere revocata finche' il contratto non sia concluso'') e del citato comma 6,
secondo periodo, dell'art. 11 del Codice dei contratti pubblici (''L'offerta e'
vincolante per il periodo indicato dal bando o nella lettera di invito e, in
caso di mancata indicazione, per 180 giorni dalla scadenza del termine per la
sua presentazione'') si ricava che la proposta del concorrente al pubblico
appalto diviene irrevocabile non appena sia scaduto il termine per la sua
presentazione.
Ed
infatti, scaduto il predetto termine, la proposta diviene irrevocabile anche ai
sensi di quanto prevede l'art. 1329, c. 1, del Codice civile (''Se il
proponente si e' obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la
revoca e' senz'effetto'').
Peraltro,
la previsione di un termine di efficacia dell'offerta presentata di durata
certa, stabilita preventivamente, e non piu' manovrabile per effetto di
eventuali accordi tra partecipanti, come tali ormai individuati, ovvero ad
opera della stessa commissione aggiudicatrice, risponde anche ad un'evidente
esigenza di trasparenza delle pubbliche gare, idonea, a seconda dei casi, a non
alterare il calcolo delle medie ovvero, come nella specie, della soglia di
anomalia. E questa esigenza e' tanto piu' sentita in ipotesi, come quella di
cui si tratta, nella quale e' prevista l'esclusione automatica delle offerte
anomale ( cfr. Consiglio di Stato, sez V, 28 novembre 2006).
Come
peraltro recentemente affermato dall’Autorita' nella determinazione n. 7 del
2011, sull'offerta economicamente piu' vantaggiosa nel settore dei servizi e
forniture, anche nel caso di utilizzo di tale criterio di aggiudicazione
occorre evitare che la graduatoria possa essere modificata artatamente da un
concorrente a favore di un altro in fase di procedura di gara.
Cio',
ad esempio, potrebbe verificarsi, nel caso si utilizzi il metodo aggregativo
compensatore, ritirando un'offerta che, comportando la modifica del valore
massimo o del valore medio dei ribassi offerti, comporti una variazione della
graduatoria per cui la gara viene aggiudicata ad un concorrente diverso (con
un'offerta peggiore sul piano qualita'/prezzo per l'amministrazione) rispetto a
quello (con un'offerta migliore sul piano qualita'/prezzo per
l'amministrazione) che sarebbe risultato vincitore, in presenza di tutte le offerte.
Al fine di scongiurare tali rischi, l'Autorita' ha ritenuto che, in base alle
norme prima illustrate, i punteggi conseguiti per l'offerta tecnica e per
l'offerta economica non si modificano dopo l'apertura delle buste economiche
anche se un concorrente ritira la propria offerta con tutte le conseguenze
previste dalla legislazione di settore ed in particolare dagli articoli, 38, 48
e 75 del Codice dei contratti pubblici.
Alla
luce delle sopra esposte considerazioni, si puo' quindi concludere che non e'
ammissibile la richiesta di ritiro dell'offerta da parte di un concorrente dopo
la scadenza del termine per la presentazione della stessa, in quanto dopo tale
data l'impresa e' vincolata alla propria istanza di partecipazione alla gara ed
alla propria offerta, con tutte le conseguenze previste dalla legislazione di
settore ed in particolare dagli articoli, 38, 48 e 75 del d.lgs. n. 163/2006.
Il
Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che non si possa
accogliere la richiesta di ritiro dell'offerta avanzata dal concorrente in
quanto essa e' avvenuta dopo la scadenza del termine previsto per la sua
presentazione.
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